심판청구를 기각한다.

1. 처분개요



가. 청구인은 2012.10.23. 취득한 부산광역시 북구 OOO토지 191㎡와 건물 191.65㎡(1층 근린생활시설 109.55㎡ 및 2층 주택 85.1㎡, 이하  "쟁점부동산”이라 한다.)를 2024.6.27. 양도하고, 겸용주택인 쟁점부동산의 주택 연면적이 주택 외의 연면적보다 작다고 보아 1층 근린생활시설 부분을 과세대상으로 2024.9.2. 2024년 귀속 양도소득세를 신고ㆍ납부하였다.



나. 청구인은 쟁점부동산의 공부상 면적과 달리 무허가로 불법 증축되었던 주택의 면적(주택 22.05㎡, 옥탑방 11.6378㎡, 계단 5.2㎡ 합계 38.8878㎡)을 포함하면 주택의 연면적이 123.9878㎡로 주택 외의 연면적 109.55㎡보다 큰 경우에 해당되므로 양도한 쟁점부동산 전체를 주택으로 보아 1세대 1주택 비과세를 적용하여 2024.9.27. 당초 신고ㆍ납부한 2024년 귀속 양도소득세 OOO원을 환급하여 달라는 경정청구를 제기하였다.



다. 처분청은 경정청구를 제기하기 전인 2024.9.11. 매수인이 건축물 해체완료 신고를 하여 쟁점부동산이 이미 멸실 상태이고, 쟁점부동산의 무허가 불법 증축 여부와 그에 따른 주택 연면적이 주택 외 연면적을 초과한다는 객관적인 자료가 확인되지 아니한다는 이유로 2024.11.25. 경정청구 거부통지를 하였다.



라. 청구인은 이에 불복하여 2024.12.3. 이의신청을 거쳐, 2025.4.2. 심판청구를 제기하였다.





2. 청구인 주장 및 처분청 의견



(1) 무허가로 불법 증축된 후 쟁점부동산의 주택 연면적이 주택 외의 연면적을 초과함이 분명하다.



(가) 쟁점부동산은 공부상 1층 근린생활시설 109.55㎡ 및 2층 주택 85.1㎡이며, 여기에 청구인이 쟁점부동산을 취득할 당시부터 존재하던 옥탑방 11.6378㎡, 1층에서 2층으로 올라가는 계단 5.20㎡, 2층에서 옥상으로 올라가는 계단 3.78㎡가 있었는데,



2021년경 1층 근린생활시설 면적과 2층 주택 면적의 차이(24.45㎡) 나는 공간을 이용하여 허가를 받지 않고 불법으로 22.05㎡를 수직 증축하여 일부는 주거 공간으로, 일부는 주택 부속 다용도실로 사용하였다.



(나) 증축 후 쟁점부동산의 용도별 면적은 아래와 같이, 주택의 면적이 주택 외의 면적을 초과함이 분명하다.



＜청구주장에 따른 쟁점부동산의 용도별 면적＞

(단위 : ㎡)



(다) 청구인은 경정청구 당시 쟁점부동산이 멸실되고 없어, 증축된 무허가 건물 및 옥탑방과 계단 면적 산정을 건축사사무소에 의뢰하였는데, 건축사사무소는 당초 수기로 작성된 도면을 기초로 하여 전사된 도면과 증축 후 도면을 작성한 후 축적도를 이용하여 면적을 산정하였기에 그 면적의 정확성이 충분히 확인되고,



더욱이 증축 면적을 제외한 주택 외 면적과 주택 면적의 차이가 7.62㎡(=109.55-101.93. 약 2.3평)로서, 증축 후 항공사진과 증축 후 2층 방과 다용도실을 육안으로 보아도 2.3평(가로×세로. 각 2.76m)은 충분히 초과함을 알 수 있다.



(2) 처분청의 경정청구 거부처분은 실질과세의 원칙과 엄격해석의 원칙에 반하는 것이다.



(가) 「소득세법」 제88조에서는  "주택이란 허가 여부나 공부상의 용도구분과 관계없이 사실상 주거용으로 사용되는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다”라고 규정하고 있다.



(나) 청구인이 증거목록으로 제출한 사진상 방안 옷걸이에 옷이 걸려 있어 옥탑방은 주택으로 사용된 것을 확인할 수 있고, 수직증축 시 2층 내ㆍ외부 공사 여부는 공사 전 사진을 비교하면 확인이 가능하다.



(다) 증축 전 사진과 증축 후 사진상 쟁점부동산의 증축 여부를 확인할 수 있으며 이러한 사실은 청구인이 부산광역시에 요청하여 회신받은 항공사진을 통해서도 수직증축 여부를 확인할 수 있다.



(라) 청구인이 2층 증축을 하게 된 경위는 당초 건축허가 시에는 2층 주택 부분이 1층 상가보다 면적을 작게 하여 빈 공간을 주택 마당(베란다)으로 사용하고자 하였으나, 목련 나무의 높이가 2층 베란다 일부까지 덮을 정도로 무성하게 자라 봄철에는 꽃이나 잎이 떨어져 2층 배수구가 막히거나 악취를 풍겨 불편을 느끼던 차에 목련 나무를 베어내고 부족한 주거공간을 확보하고자 증축공사를 하게 되었다.



(3) 처분청의 경정청구 거부처분은 1세대 1주택 비과세 제도의 입법취지에 반한다.



(가) 처분청은 수직증축 전의 건축물 현황도에서 공부상 수기로 작성된 도면과 이를 기초로 하여 전사된 2층 평면도만으로는 주택으로 사용 여부가 불분명하고 또한 멸실로 실측자료가 없다고 주장하면서 이 건 경정청구를 거부하였다.



(나) 그러나 청구인이 제출한 증축 전 사진과 증축 후 사진을 비교해 보면 수직증축 여부를 확인할 수 있고, 증축 후 변경된 2층 평면도를 기초로 건축사사무소에 의뢰하여 산정한 면적 또한 전문가의 도움을 받아 작성한 것이므로 실측자료가 아니라 하여 부인할 수는 없다.



(다) 대법원에서는 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다 하더라도 그 구조ㆍ기능이나 시설 등이 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지ㆍ관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 판단한바(대법원 2005.4.28. 선고 2004두14960 판결),



청구인은 수직증축 부분에 대해서 주거용이 아닌 건물로 사용한 적이 없고, 그 구조ㆍ기능이나 시설 등도 사진을 보면 화분이나 탁자 등이 존재하는 점으로 보아 주택의 일부분으로 사용하여 주거 기능이 유지ㆍ관리 되고 있음을 알 수 있다.



(라) 쟁점부동산의 수직증축 부분은 처분청에서 주장하는 대규모 공사가 아닌 벽돌 구조의 일부분을 허물어 여닫이문 형식으로 만들었을 뿐이고, 또한 방으로 사용한 바닥은 온돌 강화마루를 설치하고, 벽면은 전부 히노끼 재료를 사용하였고,



사회통념상 창고로 사용할 부분을 온돌 강화마루를 설치하고 벽면을 히노끼 재료를 사용하여 시공할지 의문이 가고, 설령 일부 창고 및 다용도실로 사용하였다 하더라도 이는 주택에 딸린 부수적인 부분으로 당연히 주택 면적에 포함되어야 한다.



(4) 청구인은 처분청의 불법 증축건물의 부존재 및 면적의 신뢰성에 대하여 아래와 같이 항변하였다.



(가) 처분청은 2층 불법 증축 부분은 증축 여부가 객관적으로 확인되지 않고, 불법 증축 사실을 인정하더라도 증축 부분 면적과 옥탑 면적, 다락 면적은 실측자료가 아닌 건축사사무소에 의뢰하여 임의적으로 산출되었다는 의견이나,



청구인은 전체 8평 정도의 증축공사 등을 평소 거래관계가 있던 a에게 맡기면서, 공사비용으로 약 OOO원 정도 지출하였고, 공사비 지급방법은 공사업자 a의 요구로 a의 처제인 b의 계좌로 OOO원을 이체하고, 나머지 공사대금은 a에 대한 청구인의 채권(외상매출금)과 상계처리하였고,



처분청도 이 건 경정청구에 대한 확인과정에서 공사업자 a에게 전화를 하여 공사여부와 공사금액 등에 관하여 문의하였는데 a이 증축 공사한 사실과 증축 면적에 대하여 답변한 사실이 있음에도 합리적 이유 없이 증축 사실조차 부인하고 있다.



(나) 처분청은 부산광역시 북구청 건축과 회신문에 쟁점부동산의 불법증축 및 이행강제금 부과 이력이 없다거나 쟁점부동산의 매수인 c을 채무자로 한 근저당권설정 시 감정평가서상 불법 증축 건물에 대한 내용이 없다는 의견이나,



청구인의 불법 증축행위가 적발되지 않았을 수도 있으며 수용 등 보상을 위한 평가가 아닌 담보평가의 경우 쟁점부동산 외에 다른 부동산을 공동담보로 하여 근저당권이 설정된 점으로 보아 쟁점부동산의 공부상 면적에 따라 감정평가가 되었을 가능성이 크다.



(다) 쟁점부동산에 대한 증축 여부와 증축 면적 등에 대한 건축사사무소의 의견에 따르면, 부산광역시청 발급 항공사진 등 객관적 자료와 북구청에서 발급한 건축도면을 기초로 건축설계 전용프로그램을 이용하여 도면을 작성하고 면적을 산정하여 객관성과 정확성이 보장된다.



(라) 항공사진은 불법증축을 확인하는 자료로도 사용되는바, 부산광역시청에서 발행한 항공사진을 기준으로 2020년 5월 사진에는 건물 뒤쪽 2층 베란다 부분에 평상이 놓여있는 것이 보이는데, 2021년 5월 사진에는 모두 아스팔트싱글 재질의 지붕으로 덮여 있으므로 증축된 면적으로 확인되고, 증축 면적은 2층 베란다 부분 전체 면적이다.



나. 처분청 의견



(1) 쟁점부동산의 무허가 불법 증축 여부와 그에 따른 주택 연면적이 주택 외 연면적을 초과한다는 객관적인 자료가 확인되지 아니한다.



청구인이 제시한 건축사사무소의 의견서(작성일 2024.9.23.) 내용에 따르면, 쟁점부동산은 해체되어 건축물대장 말소 상태이며 해체 전 건축물의 형태 및 구성은 실측자료가 아닌 인터넷 사이트 로드뷰 등 사진으로 보이는 것으로써 2층을 주거용으로 불법 증축하였음을 판단하였다고 하나,



인터넷 사진으로는 건물 뒤편의 불법 증축 여부가 전혀 확인되지 아니하며, 부산광역시 북구청에서 2024.8.23. 발급한 건축물 현황도에 기초하여 보면 2층을 증축하였다는 청구인의 주장은 구술에 의한 것일 뿐만 아니라, 임의적으로 작성한 평면도를 제출한 것으로 실측자료 및 현장사진 등을 제출하지 아니하고, 옥탑(다락)과 계단 면적도 실측자료가 아닌 임의적으로 면적을 산출한 것으로 판단된다.



처분청은 부산광역시 북구청 건축과에 쟁점부동산의 무허가 불법 증축 및 이행강제금 부과 여부를 조회 의뢰하였는데, 2024.11.11.  "이력이 없음”으로 회신받음에 따라 쟁점부동산은 불법 증축 및 이행강제금 부과 이력이 없는 것으로 확인된다.



(2) 청구인은 쟁점부동산의 2층 주택을 수선하면서 2021년경 2층 건물 뒷면(1층 옥상 전체 22.05㎡) 벽돌 구조물을 허물어 주거용으로 증축했다고 주장하나,



당해 증축은 대규모 공사임에도 청구인은 견적서 및 시공계약서를 작성하지 않았고, 기간이 오래 경과되지 않았음에도 공사업자와 확정한 공사도급 내역이나 공사비용과 관련한 대금지급 증빙 등 입증자료를 제출할 수 없다고 하는 것은 납득할 수 없는 것으로 쟁점부동산의 증축 여부가 불분명하다.



쟁점부동산의 담보물건 근저당 설정에 따른 감정평가서(작성일 2024.5.29.)상 감정결과에 의하면, 토지 및 건물의 공부 면적과 사정 면적이 동일하여 증축 여부가 확인되지 아니한다.



청구인은 1층 근린생활시설에서 리빙씽크리모델링(도소매/씽크대) 업종을 영위하는 사업자로서 쟁점부동산에 무허가 불법 증축한 부분을 사업장으로 사용할 개연성이 상당하며 주택으로 사용하였다는 객관적이고 명확한 증빙이 없다.



쟁점부동산이 무허가 불법 증축이 있었다고 하더라도 「건축법」 제11조 건축허가를 위반한 내용에 대하여 비과세라는 조세 혜택을 부여하는 것은 불법행위에 조력하는 결과가 되어 기본사회질서가 크게 훼손될 우려가 있다.





3. 심리 및 판단



가. 쟁점



무허가 불법 증축 면적을 반영하면 쟁점부동산의 주택 연면적이 주택 외 연면적보다 크므로 쟁점부동산의 양도에 대하여 1세대 1주택 비과세를 적용하여야 한다는 청구주장의 당부



나. 관련 법령 : ＜별지＞ 기재



다. 사실관계 및 판단



(1) 청구인과 처분청이 제출한 심리자료에 따르면, 다음과 같은 사실이 나타난다.



(가) 청구인은 2024.6.27. 쟁점부동산을 양도하고, 2024.9.2. 겸용주택인 쟁점부동산의 주택 연면적이 주택 외의 연면적보다 작다고 보아 안분 계산하여 1층 근린생활시설 부분을 과세대상으로 2024.9.2. 2024년 귀속 양도소득세를 신고ㆍ납부하였으나,



다음과 같이  "건축물의 면적은 주택의 면적이 상가보다 조금 더 큰 것으로 판단됨.”이라는 내용의 주식회사 d 건축사사무소에서 작성한 의견서와 청구인의 경정청구 보충설명서를 제출하며 청구인이 양도한 쟁점부동산의 주택 연면적이 121.53㎡로 주택 외의 연면적인 109.55㎡보다 크므로 전체를 주택으로 보아 실질과세 원칙상 쟁점부동산의 양도에 대하여 1세대 1주택 비과세 적용 대상이라는 취지로 2024.9.27. 경정청구를 제기하였다.



＜주식회사 d 건축사사무소 의견서(2024.9.23.)＞



＜양도소득세 경정청구 보충설명서＞



(나) 쟁점부동산의 매매계약서에 따르면, 아래와 같이 대지 면적은 191㎡ 구조ㆍ용도는 주택 및 근린생활시설, 면적은 1층 109.55㎡ 2층 85.10㎡, 매매대금은 OOO원, 잔금일자는 2024.6.27. 등의 내용이 확인된다.



＜쟁점부동산 매매계약서＞



(다) 쟁점부동산은 2024.9.11. 건축물 해체완료 신고에 따라 건축물이 멸실되었고, 말소 일반건축물대장(갑)상 아래와 같이 연면적 194.65㎡에 1층 철근콘크리트 근린생활시설 109.55㎡, 2층 벽돌 주택 85.1㎡로 확인되고,



＜쟁점부동산의 말소 일반건축물대장(갑) 일부＞



등기사항전부증명서(말소사항 포함) 표제부상에서도 아래와 같이 1층 109.55㎡, 2층 85.1㎡로 확인된다.



＜쟁점부동산의 등기사항전부증명서(말소사항 포함) 표제부＞



(라) 청구인은 쟁점부동산의 무허가 불법 증축 등 청구주장을 입증하고자 아래와 같이 다수의 쟁점부동산 사진을 제출하였다.



1) 증축 전 사진(증제5호 사진2)과 증축 후 사진(증제7호 사진5)을 비교해 보면 쟁점부동산의 수직증축 여부를 확인할 수 있다고 주장한다.



2) 증제4호 사진1을 보면 방안 옷걸이에 옷이 걸려 있어 옥탑방은 주택으로 사용된 것을 확인할 수 있다고 주장한다.



3) 수직증축 시 2층 내ㆍ외부 공사 여부는 공사 전 사진(증제6호 사진3)과 공사 후 사진(증제6호 사진4, 증제8호 사진6)을 비교하면 확인이 가능하다고 주장한다.



4) 쟁점부동산의 수직증축 부분은 처분청에서 주장하는 대규모 공사가 아닌 벽돌 구조의 일부분을 허물어 여닫이문 형식으로, 바닥은 온돌 강화마루로, 벽면은 히노끼 재료를 사용하였다고 주장한다(증제8호 사진6).



5) 증축 부분 확인은 부산광역시청의 항공사진 등을 기준으로 2020년 5월 사진(사진4)과 2021년 5월 사진(사진5)을 비교하여 확인하였다고 주장한다.



(마) 청구인은 경정청구 당시 쟁점부동산이 멸실되고 없어 증축된 면적 등의 산정을 건축사사무소에 의뢰하였는데, 건축설계 프로그램(AUTO CAD)으로 당초 수기로 작성된 도면(건축물 현황도)을 기초로 하여 전사된 도면(변경 전 2층 평면도)과 증축 후 도면(변경 전 2층 평면도)을 작성한 후 축적도를 이용하여 증축 부분 및 주택 사용 부분 면적을 산정하였다고 주장한다.



＜청구인 작성 쟁점부동산 증축 도면＞



(바) 처분청은 아래와 같이 쟁점부동산의 현황을 제시하며 청구인이 주장하는 쟁점부동산의 주택 면적은 실측이 아닌 멸실 후 임의적으로 산출하였거나 주택으로 산출한 면적이 이미 공부상 1층 면적에 포함되었다는 의견이다.



＜처분청 제시 쟁점부동산 건축물 현황＞



(사) 부산광역시 북구청 건축과는 2024.11.11. 아래와 같이, 쟁점부동산의 무허가 불법 증축 및 이행강제금 부과 이력이 없다는 내용의 공문을 처분청에 회신한 것이 확인된다.



＜부산광역시 북구청 회신 공문(2024.11.11.)＞



(아) OOO지점장이 의뢰하여 담보 목적으로 작성(기준시점 2024.5.28., 작성일 2024.5.29.)된 쟁점부동산의 감정평가서에 따르면, 토지 191㎡ 및 건물 194.65㎡에 대하여 감정평가가 이루어졌으며 쟁점부동산의 공부상 1층 근린생활시설, 2층 주택 면적과 동일한 면적 기준으로 작성되었음이 확인된다.



＜쟁점부동산 감정평가 일부(기준시점 2024.5.28., 작성일 2024.5.29.)＞



(2) 쟁점부동산의 취득부터 경정청구에 이르기까지 일련의 사실관계 흐름은 다음과 같다.



＜쟁점부동산 관련 사실관계 흐름＞



(3) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 이 건에 대하여 살피건대, 과세처분 취소소송에서 비과세요건이나 감면요건, 공제요건 등에 대한 증명책임은 원칙적으로 납세의무자에게 있으며(대법원 2008.10.23. 선고 2008두7830 판결 등 참조), 1세대 1주택에 해당되어 양도소득세 비과세요건을 충족하고 있다는 사실에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 납세의무자에게 증명책임이 있고(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005두8443 판결 등 참조), 구 「소득세법 시행령」 제154조 제3항 본문에 의하여 겸용주택 전부가 비과세대상이라는 점은 이를 주장하는 납세의무자에게 입증책임이 있다(대법원 2000.7.7. 선고 98두16095 판결 참조).



또한, 「소득세법」제88조 제7호는 " 주택" 이란 허가 여부나 공부(公簿)상의 용도구분과 관계없이 세대의 구성원이 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로서 대통령령으로 정하는 구조를 갖추어 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다고 규정하는바,



청구인은 제출된 관련 증빙으로 무허가로 불법 증축된 건물이 주택으로 사용된 것으로 확인되고, 주택의 연면적이 주택 외의 연면적을 초과하므로 쟁점부동산 전체를 1세대 1주택으로 보아야 한다고 주장하나, 쟁점부동산의 건축물대장 및 등기사항전부증명서에 의하면, 2층 주택 면적(85.10㎡)이 1층 주택 외 면적(109.55㎡)보다 작은 것으로 나타나고, 매매계약서 및 감정평가서상으로도 쟁점부동산의 공부상 면적과 동일한 것으로 확인되며, 또한 부산광역시 북구청에서 쟁점부동산의 무허가 불법 증축 및 이행강제금 부과 이력이 없다고 회신하여 증축된 면적이 확인되지 아니하고 실제 사용 용도도 불분명한 것으로 보이는 점, 청구인은 무허가 불법 증축을 하게 된 경위나 쟁점부동산이 멸실되기 전에 내ㆍ외부를 촬영한 사진 및 항공사진 등과 같은 간접적인 정황들만 제시할 뿐, 실제 증축공사가 이루어졌다는 사실을 입증할만한 공사 내용이 담긴 계약서나 견적서 등 객관적인 증빙을 제시하지 못하고 있는 점, 쟁점부동산이 멸실된 후에 청구인이 건축사무소에 의뢰하여 건축물 현황도를 기초로 작성된 증축 전ㆍ후 도면만으로는 무허가로 불법 증축된 면적을 포함한 주택 면적을 인정하기에 부족한 점 등에 비추어, 쟁점부동산에서 차지하는 주택의 면적은 공부상 면적으로 안분하는 것이 타당하다 할 것이다.



따라서, 처분청이 청구인의 쟁점부동산에 대한 양도소득세 경정청구를 거부한 이 건 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.





4. 결론






＜별지＞ 관련 법령



(1) 소득세법



(가) 2024.12.31. 법률 제20615호로 일부 개정되기 전의 것



제88조(정의) 이 장에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

7. " 주택" 이란 허가 여부나 공부(公簿)상의 용도구분과 관계없이 세대의 구성원이 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로서 대통령령으로 정하는 구조를 갖추어 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다.



(나) 2021.12.8. 법률 제18578호로 일부 개정된 것



제89조(비과세 양도소득) ① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 " 양도소득세" 라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(주택 및 이에 딸린 토지의 양도 당시 실지거래가액의 합계액이 12억원을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 " 주택부수토지" 라 한다)의 양도로 발생하는 소득

가. 1세대가 1주택을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 요건을 충족하는 주택



(2) 소득세법 시행령(2024.2.29. 대통령령 제34265호로 일부 개정되기 전의 것)



제154조(1세대1주택의 범위) ③ 법 제89조 제1항 제3호를 적용할 때 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 딸린 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 연면적이 주택 외의 부분의 연면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다.