1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.



가. 원고의 주위적 청구 중 피고 구로세무서장이 2020. 7. 2. 원고에 대하여 한 7xx,xxx,090원(가산세 포함)의 2016 사업연도 법인세 부과처분 중 2x,xxx,xx4원 부분 및 원고의 예비적 청구 부분을 각하한다.

나. 원고의 나머지 주위적 청구를 모두 기각한다.



2. 소송 총비용은 원고가 부담한다.

주위적으로, 피고 aa지방국세청장이 202x. x. x. 원고에 대하여 한 7xx,xxx,xxx원의 2014년 귀속 소득금액변동통지, 202x. x. x. 원고에 대하여 한 1,xxx,xxx,000원의 2015년 귀속 소득금액변동통지 및 1,xxx,xxx,300원의 2016년 귀속 소득금액변동통지, 피고 bb세무서장이 202x. x. x. 원고에 대하여 한 결손금 2,xxx,xxx,125원의 감액처분 중 7xx,xxx,125원을 초과하여 감액한 부분 및 7xx,xxx,090원(가산세 포함)의 2016 사업연도 법인세 부과처분을 모두 취소한다.

예비적으로, 피고 aa지방국세청장이 202x. x. xx. 원고에 대하여 한 2,xxx,xxx,125원의 결손금 감액처분 중 7xx,xxx,125원을 초과하여 감액한 부분을 취소한다.

1. 처분의 경위



가. 당사자의 지위



1) 원고는 2007. 7. 10.경 설립되어 프로야구단 AAA(변경 전 구단명 : BBB)를 운영하는 법인이다.

2) aaa은 2007. 7. 10.경부터 2018. 2. 12.경까지 원고의 대표이사로 재직하고 2009년경부터 2018년경까지 원고의 과반수 지분 주식을 보유한 주주였으며, bbb는 2018년경까지 원고의 부사장이자 주주였다.



나. aaa과 bbb의 관련 형사판결



aaa과 bbb은 2016. 9. 29. 원고의 법인자금 횡령 등에 관하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 공소제기되어, 2018. 2. 2. 1심에서 각 유죄 판결을 받았는데(서울중앙지방법원 2016고합976), 2018. 9. 19. 항소심에서 일부 공소사실에 관하여 무죄가 선고되면서 aaa은 징역 3년 6월, bbb은 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받았고(서울고등법원 2018노619), 2018. 12. 27. 상고기각되어 위 판결이 확정되었다(대법원 2018도15696).



다. 원고에 대한 세무조사 등



1) 피고 aa지방국세청장은 2019. 12. 18.부터 2020. 3. 8.까지 원고에 대한 2014 내지 2017 사업연도 법인세 통합조사를 실시한 결과, 2014년경부터 2016년경까지 아래와 같이 원고의 법인자금이 사외유출되었다고 보아 2020. 3. 23. 원고에게 세무조사 결과를 통지하였다(이하 ‘이 사건 세무조사결과통지’라 한다).



2) 또한 피고 aa지방국세청장은 aaa 등이 횡령한 금액 중 2017년경 회수된8xx,000,000원과 2018년경 회수된 3,xxx,xxx,831원을 원고가 자산수증이익, 전기오류수정이익 등으로 회계장부에 반영한 사실도 확인하였고, 세무조사 결과 확인된 위 각 과세자료를 피고 bb세무서장에게 통보하였다.





라. 소득금액변동통지 및 법인세 부과처분 등



1) 피고 aa지방국세청장은 원고에게, 2020. 5. 1. 소득자를 aaa, 소득금액을7xx,xxx,xxx원(상여)으로 하는 2014년 귀속 소득금액변동통지를 하였고, 2020. 7. 2. 소득자를 aaa, 2015년 귀속 소득금액을 1,xxx,xxx,000원(상여), 2016년 귀속 소득금액을 1,xxx,xxx,xxx원(상여)으로 하는 소득금액변동통지를 하였다(이하 ‘이 사건 각 소득금액변동통지’라 한다).



2) 피고 bb세무서장은 2020. 7. 2. 2016 사업연도까지의 결손금을 합계 2,xxx,xxx,xxx원 감액하고 원고에게 2016 사업연도 법인세 7xx,xxx,090원(가산세 1xx,xxx,918원 포함)을 경정ㆍ고지처분 하였다(이하 결손금 감액처분과 법인세 부과처분을 통틀어 ‘이 사건 법인세 부과처분’이라 하고, 이 사건 각 소득금액변동통지와 이 사건 법인세 부과처분을 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라 한다).





마. 2016 사업연도 법인세에 대한 납부불성실가산세의 일부 환급



피고 bb세무서장의 위 2020. 7. 2. 자 원고에 대한 2016 사업연도 법인세 부과처분 중 납부불성실가산세는 1xx,xxx,116원이었는데, 피고 bb세무서장은 이를 재계산하여 과다하게 부과된 납부불성실가산세 23,xxx,xxx원에 대하여 2021. 3. 9. 감액 경정 후 이를 환급 처리하였다.



[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6, 7, 8, 11호증, 을 제1, 8호증(가지번호

있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지





2. 관계 법령

별지 기재와 같다.





3. 주위적 청구에 관한 판단



가. 피고 bb세무서장이 2020. 7. 2. 원고에 대하여 한 7xx,xxx,090원의 2016 사업연도 법인세 부과처분 중 2x,xxx,394원 부분의 적법 여부에 관한 판단



원고는 피고 bb세무서장이 2020. 7. 2. 원고에 대하여 한 2016 사업연도 법인세7xx,xxx,090원(가산세 포함)의 부과처분의 취소를 주위적 청구로서 구하고 있다. 그런데 앞서 본 것과 같이 2016 사업연도 법인세(가산세 1xx,xxx,xxx원 포함) 중 납부불성실가산세는 1xx,xxx,xxx원인데 피고 bb세무서장은 이를 재계산하여 과다하게 부과된 납부불성실가산세 2x,xxx,394원을 2021. 3. 9. 감액 경정 후 환급 처리한 바 있다. 그렇다면 원고의 주위적 청구 중 피고 bb세무서장이 2020. 7. 2. 원고에 대하여 한7xx,xxx,090원의 2016 사업연도 법인세 부과처분 중 2x,xxx,394원 부분은 이미 소멸하고 없는 부분에 대한 것으로 그 소의 이익이 없어 부적법하다.



나. 횡령금액이 사외유출되지 않았으므로 이 사건 각 소득금액변동통지가 위법하다는 주장에 관하여



1) 원고의 주장 요지



피고들은 관련 형사판결에서 aaa과 bbb의 횡령 범행이 인정된 것을 근거로 해당 횡령금액이 사외유출되었다고 보았다. 그러나 aaa과 bbb은 원고의 부족한 운영자금 등을 조달하거나 지출하기 위하여 일시적으로 원고의 자금을 인출한 것일 뿐이고, 원고는 aaa과 bbb에게 반환채권을 보유하였으므로, 관련 형사판결에서 인정된 횡령금액이 사외유출되었다고 볼 수 없다.



2) 관련 법리



법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다. 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 관하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적ㆍ구체적으로 판단하여야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2007두23323 판결 참조). 한편 그 사외유출금 중 대표이사 등에게 귀속된 부분에 관하여 일단 소득세 납세의무가 성립하면 사후에 그 귀속자가 소득금액을 법인에게 환원시켰다고 하더라도 이미 발생한 납세의무에 영향을 미칠 수 없다(대법원 1999. 12. 24. 선고 98두7350 판결 참조).



3) 구체적 판단



앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정 등을 종합하면, 관련 형사판결에서 인정된 횡령금액은 모두 사외유출되었다고 봄이 타당하다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.



가) 원고의 대표이사인 aaa과 부사장인 bbb이 원고의 자금을 유용하는 행위는 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다.



나) 원고는 aaa이 원고 내에서 절대적 지배력을 행사하는 지위에 있었다고 보기 어렵고, 오히려 이해관계를 달리하는 주주 또는 투자자인 ccc, ddd의 잠재적 감시 하에 있었으므로, aaa과 bbb이 원고의 자금을 사용할 당시 회수를 전제로 한 것으로 보아야 한다는 취지로 주장한다.

갑 제21, 22, 23호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 ① ccc은 2008. 7. 14. 및 2008. 8. 29. 2회에 걸쳐 원고와 사이에 각 xx억원을 원고에게 투자하고 원고로부터 각 그 지분 xx%를 양도받기로 하는 내용의 투자계약서를 작성한 사실, ② 원고는 2012. 5. 2. 대한상사중재원에 ccc을 상대로 주주지위 부존재확인 중재신청을 하였고, ccc은 원고를 상대로 ccc에게 원고의 총발행주식 중 1xx,000 주를 인도하라는 내용의 반대중재신청을 하여 중재판정부가 2012. 12. 17. 원고의 본 중재신청을 각하하고, ccc의 반대중재신청을 받아들여 ‘신청인(원고)은 피신청인(ccc)에게 신청인 발행의 액면금 5,000원인 기명식 보통주식 1xx,000주를 양도하라’는 중재판정을 한 사실, ③ ccc은 위 중재판정의 집행판결을 구하는 소를 제기하였고, 원고는 위 중재판정의 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 서울중앙지방법원은 2014. 1. 15. ccc의 청구를 받아들이고 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정된 사실, ④ ccc이 2016. 5.경 ‘aaa과 bbb이 ccc을 기망하여 ccc으로부터 투자금을 편취하였고, ccc으로부터 받은 투자금을 원고의 자금으로 관리하지 않고 업무상 횡령하였다.’는 혐의로 aaa과 bbb을 검찰에 고소하였고, aaa과 bbb은 2016. 9. 29. 원고의 법인자금 횡령 등에 관하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 공소제기된 사실(제1의 나항 참조)은 각 인정된다.

그러나 앞서 든 증거, 을 제3, 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① aaa은 대표이사이자 과반수 지분 주식을 보유한 주주였으므로 원고 내에서 절대적인 지배력을 행사하고 있었던 한편, ccc은 원고의 지분을 소유한 적이 없어 원고 내에서 지배력을 행사한 바 없는 점, ② aaa과 bbb은 개인적 이익을 위하여 횡령행위를 한 것으로 보이는 점, ③ aaa은 관련 형사사건의 압수수색일인 2016. 7. 14. 이후인 2016. 8. 18.경부터 비로소 횡령금액을 반환하기 시작한 점, ④ bbb은 검찰 피의자신문에서 ‘회사의 각 부서에서 필요한 자금에 대해 관리팀에 이야기하면 관리팀에서 취합해서 관리팀장이 자금 집행 계획을 경영진, 즉 저하고 aaa에게 보고하는 방식으로 이루어집니다.’라고 진술하였던 점, ⑤ ddd의 아들인 eee은 2020. 3. 5.경 ‘aaa을 신임하여 경영전반에 대해 믿고 맡겼으며, ㈜AAA 법인에는 다른 통제ㆍ감시 시스템도 사실상 부재하다’는 취지로 진술하였던 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 aaa과 bbb이 원고의 자금을 유용할 당시부터 회수를 전제한 것으로 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.



다) 원고는 aaa의 임차료 대납액(앞의 표 ②)에 관하여 원고가 aaa에 대한 구상금채권을 보유하게 되며 거짓된 회계처리를 하지 않았다고도 주장하나, aaa의 임차료 대납액도 관련 형사판결을 통하여 횡령금액으로 인정되었고, 이와 달리 인정할만한 증거도 없으므로, 위 금액 역시 사외유출된 금액에 해당한다고 보아야 한다.



라) 한편 원고는, aaa이 상품권의 환전금액 x억 x,000만 원을 반출하지 않고 원고의 집무실 내 금고에 보관하다가 그대로 원고에게 반환한 이상 적어도 위 x억 x,000만 원은 사외유출되었다고 볼 수 없다고도 주장한다. 그러나 aaa이 사무실 내 금고에 보관한 돈은 원고의 자금과 완전히 분리ㆍ독립된 자금으로 보이므로 위 금고 내의 돈은 aaa에게 귀속(사외유출)된 것이라고 보아야 하고, 수사 개시 이후인 2017. 11. 1.경 aaa이 위 금고 내의 8억 2,000만 원을 원고에게 반환하였다고 하더라도 이미 발생한 납세의무에 영향을 미칠 수 없다.





다. 횡령금액 반환으로 후발적 경정청구사유가 발생하였으므로 이 사건 각 소득금액

변동통지에 위법이 있다는 주장에 관하여



1) 원고의 주장 요지



aaa 등은 횡령금액을 모두 원고에게 반환하였으므로 이 사건 각 소득금액변동통지에 관하여 후발적 경정청구사유가 발생하였다.



2) 구체적 판단



가) 법인의 실질적 경영자와 공모하여 법인의 자금을 횡령한 경우, 과세관청이 횡령금 상당액이 사외에 유출되었다고 보아 소득처분을 하여 그 귀속자에게 소득세 납세의무가 성립한 이상, 사후에 그 귀속자가 형사재판에 이르러 해당 횡령금 상당액을 피해법인에 지급하였다고 하더라도, 이는 특별한 사정이 없는 한 후발적 경정청구사유에 해당하지 않는다(대법원 2024. 6. 17. 선고 2021두35346 판결 참조). 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.



나) 원고는 ① 이 사건에 ‘형법상 뇌물, 알선수재, 배임수재로 인한 위법소득에 대하여 몰수나 추징이 이루어졌다면, 이는 위법소득에 내재되어 있던 경제적 이익의 상실가능성이 현실화된 경우로서 소득이 종국적으로 실현되지 아니한 것이므로, 납세의무 성립 후 후발적 사유가 발생하여 과세표준 및 세액의 산정기초에 변동이 생긴 것으로 보아 납세자는 국세기본법 제45조의2 제2항 등이 규정한 후발적 경정청구를 할 수있다.’고 판시한 대법원 2015. 7. 16. 선고 2014두5514 전원합의체 판결이 적용되어야하고, ② 설령 위 대법원 2021두35346 판결이 적용되더라도 이해관계를 달리하는 2대 주주 등이 문제제기를 함에 따라 피해법인이 자발적으로 그 반환을 구하거나 횡령금의 귀속자가 피해법인에 횡령금을 반환하게 되는 경우도 있을 수 있으므로 이 사건에는 aaa이 횡령으로 얻은 소득에 경제적 이익의 상실가능성이 내재되어 있다고 볼 만한 특별한 사정이 존재한다는 취지로 주장한다.

그러나 위 전원합의체 판결의 판시는 뇌물 등이 필요적 몰수ㆍ추징의 대상으로서 수뢰자 등이 뇌물 등을 수수할 때부터 이미 그 소득에는 경제적 이익의 상실가능성이 내재되어 있음을 전제로 한 것이나, 이 사건에서 문제되는 것과 같은 횡령금은 원칙적으로 국가에 의한 몰수ㆍ추징의 대상이 되지 않고, 그 반환 여부 또는 반환을 위한 구제 절차의 진행 여부 등이 귀속자나 피해법인 등 당사자의 의사에 크게 좌우되며, 특히 법인의 실질적 경영자가 가담하여 사외유출한 횡령금의 경우 피해법인이 자발적으로 그 반환을 구할 가능성을 상정하기 어려우므로 그 소득에 경제적 이익의 상실가능성이 내재되어 있다고 단정할 수 없다. 또한, 앞서 본 것과 같이 원고가 제출한 증거만으로는 aaa과 bbb이 원고의 자금을 유용할 당시부터 회수를 전제한 것으로 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.



라. aaa 등에게 지급한 인센티브를 손금으로 인정하지 않은 이 사건 법인세 부과처분에 위법이 있다는 주장에 관하여



1) 원고의 주장 요지



aaa과 bbb에 대한 인센티브(앞의 표 ④)는 정당한 업무수행에 대한 대가로 손금의 요건을 충족하였다.



2) 인정사실

가) 2015년경 시행되던 원고의 정관은 ‘이사의 보수는 이사 1인당 연 xx억 원의 범위 내에서 이사회 결의로 정한다’고 규정하고 있었고, 원고의 이사회는 2015년도 이사의 보수를 대표이사 aaa x억 x,000만 원, 부사장 bbb x억 x,000만 원으로 정하여 결의하였다.

따라서 위 금액을 초과한 보수를 지급할 경우에 이사회 결의 내지 정관변경을 위한 주주총회 결의가 필요하였다.



나) 한편 원고는 2015년경 누적 순손실이 268억 원에 이르는 등 재정적으로 어려움을 겪고 있었다.



다) aaa과 bbb은 2015. 12. 23.경 ##타이어 및 @@@@ 광고유치에 따른 인센티브 명목으로 소급하여 aaa에게 10억 원을, bbb에게 x억 원을 지급하기로 결정하였다(이하 ‘이 사건 인센티브’라 한다). 그에 따라 2015년도 aaa의 보수 총액이 합계 xx억 3,xxx만 원, bbb의 보수 총액이 합계 xx억 x,x40만 원에 이르게 되었다.

[인정근거] 앞서 든 증거들, 변론 전체의 취지



3) 구체적 판단



구 법인세법 시행령(2019. 2. 12. 대통령령 제29529호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제43조 제2항은 ‘법인이 임원에게 지급하는 상여금 중 정관ㆍ주주총회ㆍ사원총회 또는 이사회의 결의에 의하여 결정된 급여지급기준에 의하여 지급하는 금액을 초과하여 지급한 경우 그 초과금액은 이를 손금에 산입하지 아니한다’고 규정하고 있다. 원고는 위 규정이 이사회 결의 등에 의하여 결정된 급여지급기준의 실효성을 보장하는 기능을 할 뿐이고, 이사회 결의 등에 의하지 않고 결정된 상여금을 손금불산입하는 취지가 아니라고 주장하나, 문언상 위 규정을 원고의 주장과 같이 해석하기는 어렵다. 이 사건 인센티브는 임원인 aaa과 bbb이 메인스폰서인 넥센타이어를 비롯한 스폰서 및 광고주의 유치ㆍ 관리에 기여한 데 대한 대가로서 지급된 것이므로, 원고가 임원에게 지급하는 상여금에 해당한다고 봄이 타당하다. 그런데 이 사건 인센티브는 이사회 결의에 의하여 결정된 급여지급기준에 의한 금액을 초과하여 적법한 이사회, 주주총회 결의 또는 정관변경 없이 결정된 것이다.

그렇다면 이 사건 인센티브를 손금에 산입하지 않은 것에 위법이 있다고 할 수없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다(원고는 손금불산입이 이루어지더라도 aaa에 대한 인센티브를 포함한 2015년 총 수령 급여 1,xxx,x00,000원 중 15억 원을 초과하는4xx,000,000원만을 손금불산입하여야 하고, 이 사건 처분과 같이 aaa에 대한 인센티브 전액인 xx억 원을 손금불산입하여서는 안 된다는 취지로도 주장하나, 원고의 정관에서는 이사 보수의 한도만을 정하고 있을 뿐이고 이를 이사회 결의에 의하여 구체화된 급여지급기준과 같이 볼 수 없으므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다).



마. 임차료 대납액을 손금으로 인정하지 않은 이 사건 법인세 부과처분에 위법이 있다는 주장에 관하여



1) 원고의 주장 요지

aaa의 임차료 대납액(앞의 표 ②)은 aaa에 대한 복리후생의 일환으로 지출된 것이므로 구 법인세법 시행령 제45조 제1항 제8호에 따라 손금에 산입되어야 한다.



2) 구체적 판단

구 법인세법(2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조 제2호, 구 법인세법 시행령 제50조 제1항 제2호는 그 법인의 업무와 직접 관련이 없다고 인정되는 지출금액으로서 해당 법인의 주주 등(소액주주 등은 제외한다)이거나 출연자인 임원 또는 그 친족이 사용하고 있는 사택의 유지비ㆍ관리비ㆍ사용료와 이와 관련되는 지출금을 손금에 산입하지 않도록 규정하고 있다.

과점주주 aaa의 개인 주거지인 서울 용산구 소재 아파트의 임차료 월 xxx만원에 대한 대납액 지출은 원고의 업무와 직접 관련이 없다고 보이므로, 손금에 산입할 수 없다.6) 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.



바. 원고가 aaa 등에게 지급한 금액 중에는 차입금 채무를 상환한 것이 있음에도 이를 전액 사외유출되었다고 본 이 사건 각 처분에 위법이 있다는 주장에 관하여



1) 원고의 주장 요지



피고들은 aaa의 2008. 11. 13. 자 및 2010. 1. 21. 자 각 현물출자 당시 aaa이 원고에게 가지고 있던 단기차입금이 각각 11억 원, 12억 원 상당 소멸한 것을 전제로 이 사건 각 처분을 하였다. 그러나 위 각 현물출자 당시 소멸한 aaa의 단기차입금액은 ‘aaa에게 발행된 신주의 액면금액’ 상당액에 불과하고, 피고들이 위 각 현물출자로 소멸하였다고 본 단기차입금액 23억 원(= 11억 원 + 12억 원)과 위 각 현물출자 당시 aaa에게 발행된 신주의 액면금액 사이의 차액인 4xx,xxx,667원 내지 5xx,xxx,xxx원 상당의 단기차입금액은 여전히 소멸하지 않았다고 보아야 한다. 그렇다면 피고들이 사외유출되었다고 본 횡령금액 중 위 4xx,xxx,667원 내지 5xx,xxx,xxx원 상당은 원고가 aaa에게 단기차입금을 변제한 것으로 볼 수 있으므로 사외유출에 해당하지 않는다.

또한 원고에 대한 단기차입금 채권자인 aaa은 fff와 ggg에게 별도의 차입금채무를 부담하고 있었으므로(앞의 표 ③), 원고가 fff와 ggg에게 aaa의 차입금 이자 등을 지급한 것은 이행을 단축한 것에 불과하여 횡령이라고 볼 수 없고, 손금에 산입되어야 한다.



2) 인정사실



가) aaa의 누나인 fff, ggg는 2008. 3. 14. aaa이 대표이사로 있는 주식회사 %%%(이하 ‘%%%’라 한다)에 x00만 달러씩 합계 x00만 달러를 금리 5%, 차입기간 10년으로 정하여 대여하였다.



나) aaa은 2008. 7. 7. %%% 명의로 원고에게 xx억 x천만 원을 입금하였고,

원고는 %%% 명의로 입금된 돈을 aaa의 차입금으로 관리하였다.



다) 원고의 이사회는 2008. 11. 13. aaa이 xx억 원, bbb이 1억 원의 단기차입금(차입일자 2008. 2. 15.)을 현물출자하고, 보통주식 1xx,000주(신주발행가액 1주당 5,000원)를 신주발행하기로 결의하였는데, 위 단기차입금의 감정평가액은 1,xxx,574,xxx원이었다.



라) 원고의 이사회는 2010. 1. 21. aaa이 xx억 원의 단기차입금(차입일자 2008. 7. 7.)을 현물출자하고, 보통주식 200,000주(신주발행가액 1주당 5,000원)를 신주 발행하기로 결의하였는데, 위 단기차입금의 감정평가액은 1,xxx,xxx,000원이었다.



마) 한편 이 작성한 ‘대표이사 단기차입금’ 내역에 의하면 2008. 11. 14. 현물출자에 따라 8xx,000,000원의 단기차입금이, 2010. 1. 21. 현물출자에 따라 x,000,000,000원의 단기차입금이 각 소멸된 것으로 기재되어 있다.



바) 원고는 2014. 4. 4.부터 2016. 2. 25.까지 fff, ggg, %%%에게 합계 미화 1,xxx,x00달러(1,xxx,xxx,300원)를 지급하였다.

[인정근거] 앞서 든 증거들, 갑 제13, 14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지





3) 구체적 판단



가) 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정들, 즉 ① 현물출자 당시 각 이사회 회의록의 기재에 의하더라도 현물출자의 목적재산인 단기차입금액이 ‘11억 원’ 또는 ‘12억 원’으로 특정되어 있을 뿐 위 단기차입금 중 일부만을 현물출자의 대상으로 한다는 기재가 전혀 없는 점, ② 현물출자 당시 목적재산인 단기차입금 전액이 현물출자의 대상이 됨을 전제로 하여 이에 대하여 감정평가가 이루어지고 위 감정평가액이 각 이사회 회의록에 기재된 점, ③ aaa 외의 다른 사람에게 송금된 내역은 그 출처와 관계없이 aaa에 대한 차입금 상환 항목에서 배제하였고, 임의로 기재되었을 가능성이 있다는 점에서 hhh이 작성한 ‘대표이사 단기차입금’ 내역은 그대로 믿기 어려운 점, ④ 원고가 회계처리를 면밀하게 해온 것으로 보이지 않으므로, 원고가 2008년과 2010년 현물출자된 합계 xx억원과 발행되는 신주의 액면가액의 차액 상당액을 자본잉여금으로 회계처리하지 않았다는 사정만으로 소멸되는 단기차입급액을 달리 볼 수 없는 점, ⑤ 원고는 위 차액 상당액을 피고들이 익금 산입하지 않은 점도 2008. 11. 14. 및 2010. 1. 21. 자 현물출자와 관련하여 신주가 액면발행되었음을 추단케 하는 사정이라는 취지로도 주장하나, 채무의 출자전환에 따른 신주발행 시 액면발행이나 할증발행 모두 일반적으로 익금이 발생하지 아니하고, 다만 할증발행 시 소멸하는 채무액이 발행하는 신주의 시가보다 클 경우, 그 차액이 채무면제이익으로 익금에 산입될 수 있을 것인데, 이 사건이 그와 같은 경우에 해당한다고 볼 자료가 없으므로, 위 각 현물출자와 관련하여 익금 산입이 이루어지지 않았다는 사정만으로 원고 주장의 신주 액면발행이 있었다고 보기는 어려운점, ⑥ 회사가 채권자에게 채무를 현금이 아니라 신주를 발행하는 출자전환 형식으로 변제하는 경우, 시가발행이 일반적이고 액면발행은 이례적인바, 이 사건에서 원고가 액면발행을 하였어야 할 특별한 사정을 찾을 수 없는 점 등을 종합하면, aaa의 단기차입금은 2008. 11. 13. 11억 원, 2010. 1. 21. 12억 원이 각 소멸되었다고 봄이 타당하다.



나) 나아가 fff, ggg의 자금은 [fff, ggg → %%% → aaa →=원고] 순으로 순차 대여관계에 있었던 것으로 보이는데, %%% 명의로 원고에게 들어온 aaa의 2008. 7. 7. 자 단기차입금채권은 2010. 1. 21. 자 현물출자로 인하여 모두 소멸된 것으로 보이고, 이후 원고가 %%%나 fff, ggg에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 점을 인정할 자료가 없다. 또한 원고가 fff, ggg, %%%에게 합계 1,xxx,xxx,300원을 지급할 무렵 aaa에 대하여 위 금액 상당의 단기차입금채무를 부담하고 있었고 그와 상계한다는 의사로 위 돈을 지급하였음을 인정할 자료도 없으므로(관련 형사판결에서 위 금액 역시 모두 aaa의 횡령금액으로 인정되었다), fff와 ggg에게 지급된 돈이 단축된 이행에 해당한다고 볼 수 없다.



다) 한편 원고는, aaa이 ddd으로부터 원고에 대한 x억 원의 채권을 양수하였고 원고는 이에 대한 변제 조로 돈을 지급한 것뿐이라는 취지로도 주장한다. 앞서 든 증거 및 갑 제16호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, aaa이 2010. 7. 23.경 ddd에게 원고의 주식 100,000주를 5억 원에 매도한 사실, hhh이 작성한 ‘대표이사 단기차입금’ 내역에 ‘ddd 주식지분 양도’라는 기재와 함께 2010.7. 23. 5억 원의 단기차입금 채권이 발생하였다는 내용이 존재하는 사실은 인정된다.

그러나 앞서 본 바와 같이 hhh이 작성한 내역을 그대로 믿기 어려운 점, x억원이나 되는 채권을 양수하면서 채권양도계약서가 작성되지 않았다는 것은 다소 이례적인 점, 관련 형사판결에서는 ㉠ 원고가 2009. 6. 25. ddd과 xxx,000,000원을 신주인수에 투자하고 나머지 x,xx7,000,000원을 대여금으로 하는 투자계약을 체결하였는데 이후 신주 인수 투자금액이 x00,000,000원으로 변경된 사실 및 ㉡ 원고의 2009년부터 2016년까지의 연도별 감사보고서상 ddd은 단기차입금의 채권자로 기재된 바 없는 사실을 인정하였는데, 이에 따르면 원고가 주장하는 5억 원과 관련하여 ddd은 원고에 대한 채권자가 아닌 투자자의 지위에 있었던 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실과 원고가 제출한 증거만으로는 aaa이 ddd으로부터 원고에 대한 5억 원 상당의 채권을 매매대금 지급 명목으로 양수하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.



라) 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.





사. 상계되어 소멸한 금액이 이중으로 사외유출 처리되었다는 주장에 관하여



1) 원고의 주장 요지

원고는 2015. 12.경 aaa에게 인센티브 x억 원을 지급하기로 결정하고, 2016년경 fff, ggg에 대한 차입금과 관련하여 원고가 aaa을 통하여 fff, 측에게 지급한 선급금 지급액 및 이자 지급액 합계 328,739,932원을 위 인센티브채무 중 같은 금액 범위에서 상계하였다. 그럼에도 피고들은 미지급 인센티브(앞의 표④) 중 상계된 금액과 선급금 지급액 및 이자 지급액(앞의 표 ③ 중 일부 금액)을 전액 사외유출 처리하였는데, 이는 선급금 지급액 및 이자 지급액 상당을 이중으로 사외유출(소득처분) 처리한 것으로 위법하다.



2) 인정사실



가) 원고는 fff, ggg, %%%의 계좌로 아래와 같이 돈을 지급하였다.



나) 원고는 2014. 4. 4. 지급한 8x,xx2,000원(미화 x만 달러)을 ‘지급수수료’의 비용계정으로 회계처리하였다.



다) 원고는 2015. 1. 27. fff, ggg에게 원금반환 명목으로 지급한 합계xxx,x00,000원(미화 x0만 달러)에 대하여는 ‘fff, ggg에 대한 단기차입금 반환’으로 회계처리하였다가 2015. 12.경 이후 ‘aaa의 단기차입금 상환’으로 변경하였고, 이자 명목으로 지급한 합계 4x,x40,000원(미화 x만 달러)에 대하여는 ‘이자비용’으로 회계 처리하였다.



라) aaa과 bbb은 2015. 12. 16. 이 사건 인센티브(aaa xx억 원)를 지급하기로 결정하였다.



마) 원고는 2016. 2. 25. aaa에 대한 단기차입금 채권금액의 확인이나 정산이 이루어지지 않은 상태에서 %%%에게 fff, ggg에 대한 원금반환 명목으로 xxx,x05,000원(미화 x만 달러), 이자 명목으로 3x,xxx,300원(미화 3만 달러)을 지급하였다.



바) 관련 형사사건에 관하여 2016. 5. 23.경 수사가 착수되었고, 2016. 7. 14.경 압수수색이 진행되었다.



사) 원고는 이후 %%%에게 2016. 2. 25. 원금반환 명목으로 지급한 xxx,xxx,000원 중 xxx,x9x,368원은 ‘aaa에 대한 단기차입금 상계’로, 나머지 xxx,x13,xxx원은 ‘%%%에 대한 선급금’으로 회계처리하였고, 이자 명목으로 송금한 xx,xx4,300원은 ‘이자비용’으로 회계처리하였다.



아) 원고는 2016. 7. 31. 위 1xx,x13,xxx원(%%% 선급금)을 aaa에 대한 인센티브와 상계처리하고, 2016. 8. 1. 위 xx,1xx,300원(이자비용)을 aaa에 대한 인센티브와 상계처리함으로써 합계 xxx,xx7,932원이 aaa에 대한 인센티브와 상계처리되었다.



자) 원고는 2016. 8. 1. aaa에 대한 인센티브 미지급금 잔액 중 xxx,xx2,000원(= 2014. 4. 4. 지급한 xx,4xx,000원 + 2015. 1. 27. 이자 명목으로 지급한 xx,2xx,000

원)을 aaa에게 변제하지 않기로 하고 이를 자산수증이익으로 회계처리하였다.

[인정근거] 앞서 든 증거들, 갑 제18호증의 기재, 변론 전체의 취지



3) 구체적 판단

앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정 등을 종합하면, 이 사건 각 처분 당시 이중으로 사외유출 처리된 금액이 존재한다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.



가) aaa과 bbb은 2015. 12. 23.경 aaa에게 10억 원을, bbb에게 x억 원을 지급하기로 하는 이 사건 인센티브 지급결정을 하였는데, aaa은 대표이사 이자 과반수 지분 주식을 보유한 주주로서 원고 내에서 절대적인 지배력을 행사하고 있었으므로 인센티브 수령을 방해할 요소가 없었던 점, 원고는 2016. 2. 25.부터 바로 위 인센티브에 대한 연말정산 추징분을 미지급 인센티브와 상계처리한 점(갑 제18호증) 등에 비추어 보면, aaa에 대한 인센티브는 2015. 12. 23.경 이미 그 실현 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙, 확정되었으므로(대법원 2003. 12. 26. 선고 2001두7176 판결 등 참조), 그 무렵 인센티브액 10억 원은 aaa에게 사외유출되었다고 봄이 타당하다(피고도 이를 2015년 귀속 소득으로 보고 과세처분을 하였다).



나) 사후에 aaa에 대한 인센티브와 상계처리되거나 자산수증이익으로 회계처리된 합계 xxx,x3x,932원(= xxx,0xx,xxx원 + 1xx,xxx,xxx원)은 모두 원고에 대한 수사 이전인 2016. 2. 25.까지 aaa의 개인적 이익을 위하여 fff, ggg에게 지급됨으로써 사외유출된 돈이다. 그렇다면 aaa에 대한 인센티브와 fff, ggg에게 지급된 돈은 별개로 사외유출이 마쳐진 것이고, 수사가 개시되기 전인 2016. 2. 25.경까지 원고가 위 인센티브채권에 대한 지급의 일환으로 aaa에 대한 채권자인 fff, iii에게 대신 변제금을 지급한다거나, 미지급 인센티브와 위 변제금을 상계처리한다는 의사가 표시된 사정도 보이지 않는다.



다) 원고는 관련 형사사건에 관한 압수수색 이후에야 fff, ggg에게 지급된 돈 중 일부를 aaa에 대한 인센티브와 상계로 회계처리하였는데, 원고가 각 사외유출 금액을 사후적으로 상계처리하였다고 하여 사외유출금액이 감축된다고 볼 수도 없다.





4. 이 사건 소 중 예비적 청구 부분의 적법 여부에 관한 판단



원고는 피고 bb세무서장이 이 사건 법인세 부과처분을 할 당시 결손금 감액처분 역시 같이 한 것으로 보아 주위적 청구로서 피고 구로세무서장을 상대로 2020. 7. 2.자 결손금 감액처분의 취소를 구하는 한편, 주위적 청구가 받아들여지지 않는 경우를 대비하여 피고 aa지방국세청장이 2020. 3. 23. 이 사건 세무조사결과통지를 하면서 통보한 결손금 감액처분의 취소를 예비적 청구로서 구하고 있다.

그러나 피고 bb세무서장의 이 사건 법인세 부과처분 당시 과세표준과 세액을 정하면서 결손금 감액이 최종적으로 이루어졌고, 위 결손금 감액처분은 이 사건 법인세 부과처분과 함께 원고에게 고지된 것으로 보아야 한다. 이 사건 세무조사결과통지 당시 결손금 감액에 관한 내용이 고지되었다고 하더라도 확정적ㆍ종국적인 결손금 감액처분이 이루어졌다고 볼 수 없고, 그것이 원고의 법률상 지위에 직접 영향을 미쳤다고 볼 수도 없다.

따라서 이 사건 세무조사결과통지에 기재된 결손금 감액에 관한 내용은 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없으므로, 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 부적법하다.



5. 결 론



따라서 원고의 주위적 청구 중 피고 구로세무서장이 2020. 7. 2. 원고에 대하여 한 7

xx,x42,090원의 2016 사업연도 법인세 부과처분 중 납부불성실가산세 xx,xx5,394원 부분 및 원고의 예비적 청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하여야 하고, 원고의 나머지 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.