원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기한다.

그중 원심에서 추가로 인용된 부분에 관하여는 그에 해당하는 원고의 항소를 모두 기각하고, 제1심에서 인용된 부분에 관하여는 그 부분 제1심판결을 취소하며, 그에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다.

소송총비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.



1. 사안의 개요

원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 따르면, 다음 사실을 알 수 있다.

가. 피고 2는 건설기계 대여업을 영위하는 개인사업자이고, 피고 1은 피고 2에게 고용된 근로자로서 피고 2 소유의 7톤 지게차(이하 ‘이 사건 지게차’라 한다)를 운전한 사람이다.

나. 주식회사 ○○○건설(이하 ‘소외 1 회사’라 한다)은 △△△고속도로 □-◇ 공구 토공 및 구조물 공사를 원수급인인 ☆☆☆ 주식회사로부터 하도급받았는데, 그중 ▽▽교 건설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다) 현장에서 철근 운반 작업을 위하여 피고 2로부터 이 사건 지게차를 임차함과 아울러 그가 고용한 근로자로부터 운전노무도 제공받는 계약을 체결하였다.

다. 피고 1은 이 사건 공사 현장에서 소외 1 회사 소속의 근로자인 소외 2(이하 ‘이 사건 재해근로자’라 한다)의 수신호에 따라 이 사건 지게차를 운전하여 철근 운반 작업을 수행하였다. 피고 1이 2017. 2. 27. 13:45 이 사건 지게차에 철근 3묶음을 싣고 이동하여 하역장소에서 지게발을 내리던 중, 이 사건 재해근로자가 철근 고임목을 수정하기 위해 지게발 아래로 접근하였다. 피고 1이 지게발의 작동을 멈추었으나 철근 묶음 일부가 이 사건 재해근로자의 머리 부위로 떨어지는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)가 발생하였다.

라. 이 사건 재해근로자는 이 사건 사고로 경부 척수손상 등의 상해를 입었고, 2020년 5월경까지 ◎◎◎병원 등에서 치료를 받았다. 원고인 근로복지공단(이하 ‘공단’이라 한다)은 이 사건 재해근로자에게 보험급여로 요양급여 267,889,990원, 휴업급여 135,425,960원을 지급하였고, 장해보상연금(장해보상일시금으로 환산하면 233,552,722원이다)을 지급하고 있다.



2. 이 사건의 쟁점

가. 이 사건 사고가 일어난 당시의 구 산업재해보상보험법(2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것, 이하 법령 이름은 ‘산재보험법’이라 줄여 쓴다) 제87조 제1항은  "공단은 제3자의 행위에 따른 재해로 보험급여를 지급한 경우에는 그 급여액의 한도 안에서 급여를 받은 자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위한다. 다만, 보험가입자인 2 이상의 사업주가 같은 장소에서 하나의 사업을 분할하여 각각 행하다가 그 중 사업주를 달리하는 근로자의 행위로 재해가 발생하면 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다[현행 산재보험법 제87조 제1항, 구 산재보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정되기 전의 것) 제58조 제1항 및 구 산재보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부개정되기 전의 것) 제54조 제1항도 같은 내용이므로, 이하 구분 없이 산재보험법 제87조 제1항이라 한다].

원고 공단은, 피고들이 산재보험법 제87조 제1항 본문의 ‘제3자’에 해당하고 같은 항 단서도 적용되지 않음을 전제로, 이 사건 재해근로자의 피고들에 대한 손해배상청구권을 대위한다고 주장하면서 이 사건 소를 제기하였다.

나. 이 사건의 쟁점은, 건설공사의 원수급인 또는 하수급인(도급이 여러 차례 이루어지는 경우 재하수급인을 포함한다. 이하 원수급인과 통틀어 ‘원수급인 등’이라 한다)이 건설기계를 임차함과 아울러 임대인 또는 그 근로자(이하 ‘건설기계 임대인 등’이라 한다)로부터 건설기계의 운전노무까지 제공받기로 하는 계약(이하 ‘건설기계 임대차 및 운전노무 제공 계약’이라 한다)을 체결하고, 그에 따라 건설기계 임대인 등이 건설현장에서 건설기계를 운행하던 중 원수급인 등의 근로자에게 업무상 재해를 입힌 경우, 건설기계 임대인 등이 산재보험법 제87조 제1항 본문의 ‘제3자’에 해당하는지 여부이다.

건설기계 임대인 등인 피고들이 산재보험법 제87조 제1항 본문의 제3자에 해당하고 이 사건 사고가 같은 항 단서(이하 줄여 쓸 때에는 ‘이 사건 단서규정’이라 한다)에서 정한 경우에도 해당하지 않는다면, 원고 공단은 이 사건 재해근로자의 피고들에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있다.



3. 쟁점에 대한 판단

가. 기존 법리

1) 산재보험법 제87조 제1항 본문의 ‘제3자’의 의미에 관하여, 대법원은 ‘보험가입자인 사업주와 함께 직ㆍ 간접적으로 재해근로자와 산재보험관계가 없는 사람’으로서 재해근로자에 대하여 불법행위책임 또는 자동차손해배상보장법(이하 ‘자동차손배법’이라 한다)이나 민법 또는 국가배상법의 규정에 따른 손해배상책임을 지는 자를 말한다고 해석하여 왔다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2006다32910 판결, 대법원 2022. 8. 19. 선고 2021다263748 판결 등 참조).

2) 대법원은 위와 같은 판단 기준 아래, 동일한 사업주에게 고용된 동료 근로자(대법원 2004. 12. 24. 선고 2003다33691 판결 등), 사업주인 원수급인에게 고용된 근로자와 하수급인에게 고용된 근로자(대법원 2011. 7. 28. 선고 2008다12408 판결 등), 하수급인(대법원 2016. 5. 26. 선고 2014다204666 판결)에 대하여, 보험가입자인 사업주와 함께 직ㆍ 간접적으로 재해근로자와 산재보험관계가 있다는 이유로 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다.

3) 그런데 대법원은, 다음과 같은 이유로 건설기계 임대차 및 운전노무 제공 계약이 체결된 사안에서는, 이 사건과 같이 건설기계 임대인의 근로자가 건설기계를 운전한 경우뿐만 아니라 건설기계 임대인이 직접 건설기계를 운전하는 노무를 제공한 경우에도 공단의 대위권 행사를 긍정하였다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2006다32910 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2006다44760 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2006다27093 판결 등).

가) 건설기계 임대인 등이 실질에 있어 임금을 받을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것으로 볼 수 없어 원수급인 등의 ‘근로자’라고 보기 어렵고, 건설기계의 구체적인 사용관계나 대가 지급방식을 비롯한 계약 내용을 감안할 때 건설기계 사용에 관한 법률관계가 기본적으로 도급이 아니라 임대차에 해당하여 임대인을 원수급인 등의 ‘하수급인’으로도 볼 수 없는 경우, 건설기계 임대인 등은 직ㆍ 간접적으로 원수급인 등에 소속된 재해근로자와 산재보험관계가 없으므로 산재보험법 제87조 제1항 본문의 제3자에 해당한다.

나) 산재보험법 제87조 제1항 단서의 ‘하나의 사업’은 보험가입자인 둘 이상의 사업주가 각각 같은 법 제6조의 사업을 행하되, 동일 장소, 동일 위험권 내에서 같은 사업(목적물)의 완성을 위하여 행하는 것을 의미하고, ‘분할하여 각각 행하다’라는 것은 둘 이상의 사업주 중 일방의 사업이 타방의 사업의 일부를 구성하지 아니하고, 그 각 사업이 서로 중복되지 아니하여 각 사업 자체가 분리되어 행하여지는 것을 의미한다. 건설기계 작업은 원수급인의 사업 일부를 이루고 있어 건설기계 임대인이 원수급인과 하나의 사업을 분리하여 행하였다고 볼 수 없어 같은 법 제87조 제1항 단서도 적용되지 않는다.

4) 이러한 기존의 판단은 우선, 산재보험법 제87조 제1항 본문의 제3자에 해당하는지를 산재보험료의 부담관계, 특히 업무상 재해의 가해자에 대한 산재보험료 납부의무를 누가 부담하는가라는 문제로 파악한 것이다. 즉 원수급인 등의 근로자이거나 도급관계가 인정되는 경우 구 산재보험법(2003. 12. 31. 법률 제7049호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 또는 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률」 (이하 ‘고용산재보험료징수법’이라 한다) 제9조 제1항에 따라 보험료를 부담하는 사업주인 원수급인을 매개로 ‘직ㆍ 간접적으로 재해근로자와 산재보험관계’가 있다고 보았다. 그러나 건설기계 임대인 등은 원수급인의 근로자가 아니고 하수급인에도 해당하지 않아 보험가입자이자 사업주인 원수급인이 보험료를 부담하지 않으므로 ‘직ㆍ 간접적으로 재해근로자와 산재보험관계’가 없다는 것이다.

나. 새로운 법리

1) 산재보험법 제87조 제1항 본문의 ‘제3자의 행위’에 따른 재해인지 또는 같은 항 단서에서 말하는 ‘보험가입자인 둘 이상의 사업주가 같은 장소에서 하나의 사업을 분할하여 각각 행하다가 그중 사업주를 달리하는 근로자의 행위’에 따른 재해인지는, 재해근로자에 대하여 불법행위 등을 한 사람(이하 ‘가해자’라 한다) 중 누구에 대해서까지 공단이 재해근로자의 손해배상청구권을 대위할 수 있는지, 다시 말하면 보험급여액의 한도 내에서 재해근로자에 대한 최종적인 보상책임을 공단이 부담할지의 문제이다. 산재보험법 제87조 제1항 본문과 단서는 ‘제3자’의 범위나 ‘하나의 사업을 분할하여 행한다’는 것이 무엇을 의미하는지 구체적으로 설명하고 있지 않으므로, 법원은 산재보험제도의 성격과 목적, 산재보험법 제87조 제1항의 입법취지 및 그 전체 내용과 구조, 산재보험의 운용과 재정 부담, 형평의 관념 등을 종합적으로 고려하여 이를 합리적으로 해석ㆍ 적용하여야 한다.

2) 이러한 관점에서 본다면, 산재보험법 제87조 제1항 본문에 따른 대위권의 행사 범위는 보험료 부담관계에 따라 정해지는 것이 아니라, 근로자들 또는 노무제공자들이 동일한 사업 또는 사업장에서 업무상 재해에 관한 공동의 위험관계를 형성하고 있는지에 따라 결정되어야 한다. 즉 사업 또는 사업장에 내재하는 동일한 ‘위험’을 ‘공유’한다고 볼 수 있는지를 중심으로 제87조 제1항 본문의 제3자의 범위를 파악함이 타당하다. 이와 같이 위험을 공유하고 있다면, 업무상 재해로 인한 가해자와 그 사용자는 보험급여를 한 공단이 재해근로자의 손해배상청구권을 대위할 수 있는 상대방인 제3자에 해당하지 않는다.

구체적으로 살펴보면, 가해자가 재해근로자(가해자 또는 재해근로자가 근로기준법상 근로자인 경우뿐만 아니라 산재보험법 제91조의15에서 정한 노무제공자인 경우도 포함한다. 이하 같다)의 사업주(고용산재보험료징수법 제9조 제1항 본문에 따라 원수급인이 보험가입자인 사업주일 경우의 하수급인을 포함한다. 이하 같다)와 고용계약을 체결한 근로자가 아닌 때에도 재해근로자와 동일한 사업주의 지휘ㆍ 명령 아래 그 사업주의 업무를 수행하는 과정에서 업무상 재해가 발생하였다면, 가해자와 재해근로자는 사업 또는 사업장에 내재하는 위험을 공유하였다고 볼 수 있다. 가해자와 재해근로자가 한 작업은 지휘ㆍ 명령을 한 사업주가 행하는 사업에 편입되어 그 일부를 이루기 때문이다.

종전 판례가 건설사업의 원수급인에게 고용된 근로자, 그 하수급인 또는 하수급인에게 고용되어 같은 건설현장에서 근무한 근로자 등을 제3자에서 제외한 이유도 이러한 법리에 따라 일관되게 설명할 수 있다. 나아가 원수급인 등의 지휘ㆍ 명령 아래 건설현장에서 건설기계 운전업무 노무를 제공한 운전기사도 재해근로자와 위험을 공유하였다고 볼 수 있으므로, 해당 건설기계 임대인 등 역시 제3자에 해당하지 않는다.

3) 이하 새로운 법리의 상세한 논거를 밝힌다.

가) 산재보험제도의 성격과 목적

산재보험제도는 보험가입자인 사업주가 납부하는 보험료와 국고 부담을 재원으로 하여 근로자에게 발생하는 업무상 재해라는 사회적 위험을 보험방식에 의하여 대처하는 사회보험제도의 하나이다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2021다241618 전원합의체 판결, 헌법재판소 2004. 11. 25. 선고 2002헌바52 전원재판부 결정 등 참조).

산재보험제도의 이러한 성격에는 업무상 재해의 특성, 즉 업무상 재해는 근로자의 개인적 부주의를 넘어 사업에 내재하는 위험에 의하여 발생한다는 점이 투영되어 있다. 즉, 공적 보험으로서의 산재보험제도는 사업에 내재하는 위험에 의하여 발생하는 업무상 재해의 특성을 고려하여, 기업 등 사업주와 재해근로자의 과실 유무와 상관없이 보험수급권자인 재해근로자에게 보험급여를 지급하도록 하고 있다. 산재보험제도는 사업에 내재된 위험을 사업주나 근로자 중 어느 일방에 전가하는 것이 아니라, 산업과 사회 전체가 업무상 재해의 위험과 그 비용을 분담하도록 함으로써 궁극적으로는 사회 전체의 갈등과 비용을 줄여 안정적인 산업의 발전과 경제성장에 기여함을 목적으로 하는 것이다(대법원 2017. 8. 29. 선고 2015두3867 판결 참조).

그뿐만 아니라, 산재보험제도는 건강보험과 달리 사업주로 하여금 산재보험에 가입하여 보험료를 납입하도록 함으로써 근로기준법상 재해보상 책임에 대해서는 면책되도록 하는데, 판례는 이를 넘어 보험료 납입의무를 부담하지 않는 동료 근로자나 하수급인에 대하여 공단의 대위권 행사를 제한함으로써 산재보험에 관하여 일반적인 책임보험에서는 찾아보기 어려운 노동법에 특수한 책임관계의 법리도 인정하고 있다.

나) 산재보험법 제87조 제1항의 입법취지, 전체적인 내용 및 구조

(1) 산재보험제도의 위와 같은 성격, 목적과 아울러 산재보험법 제87조 제1항의 입법취지를 고려하면, 그 본문과 단서에 따른 공단의 대위권 행사를 어디까지 허용할 것인지, 다른 한편 산업재해로 인한 보상책임을 어느 범위까지 공단에 귀속시킴으로써 그만큼 가해자를 면책할 것인지의 문제는 산업재해의 본질적 원인으로 작용하는 사업 현장에 내재하는 위험의 내용과 태양, 나아가 사업 목적을 위해 실제로 업무를 수행하는 근로자들에 의하여 그 위험이 어떻게 공유되고 교차하는지를 고려하지 않고서는 온전히 논의될 수 없다.

(가) 산재보험법 제87조 제1항은 보험급여의 수급권자가 다시 가해자로부터 손해배상을 받음으로써 이중의 이익을 얻거나 유책의 제3자가 손해배상책임을 면탈하는 것을 방지함으로써 보험재정을 확보함에 그 입법취지가 있다(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000두918 판결 참조). 따라서 가해자와 재해근로자가 동일한 사업주의 지휘ㆍ 명령 아래 그 사업주의 업무를 수행하였거나 둘 이상의 사업주로부터 각각 지휘ㆍ 명령을 받아 각 사업에 속하는 업무를 수행하였더라도 그로써 해당 사업 또는 사업장에 내재하는 위험을 공유하였다면, 그 위험의 현실화로 발생한 업무상 재해에 관하여는 공단의 가해자에 대한 대위권 행사가 허용되지 않는다고 보아야 한다. 가해자는 노무 제공 과정에서 재해근로자와 함께 위험을 공유하고 그 위험의 발현 양상에 따라서는 스스로 업무상 재해를 입을 가능성이 있었던 것인데, 그러한 가해자에 대하여 공단의 대위권 행사를 제한한다 하더라도 유책한 가해자가 손해배상책임을 면탈하는 부당한 결과가 발생한다고 볼 수 없기 때문이다.

위와 같은 위험의 현실화로 발생한 업무상 재해에 대한 비용은 산업과 사회 전체가 분담하는 것, 즉 공단이 최종적인 보상책임을 져야 한다고 보는 것이 앞서 본 산재보험의 사회보험제도로서의 성격에도 들어맞는다. 사업 또는 사업장에 내재하는 고유한 위험이 발현된 것인데도 보험가입 또는 보험관계의 단위를 달리한다는 형식적인 이유로 공단의 대위권 행사를 허용함으로써 그 위험을 함께 감수한 가해자에게 업무상 재해로 인한 책임을 전적으로 귀속시키는 것은, 사업 또는 사업장에 내재하는 위험을 불합리하게 외주화하는 결과를 야기한다.

(나) 기존 판례도 산재보험관계의 외연을 확장하여 동료 근로자, 하수급인 등을 제3자에서 제외하면서, 그 근거로 동료가해자 또는 하수급인의 가해행위는 마치 사업장 내 기계기구 등의 위험과 같이 사업장이 갖는 하나의 위험이므로 공단이 최종적인 보상책임을 지는 것이 산재보험의 사회보험적 또는 책임보험적 성격에 부합한다는 점, 이러한 경우를 원수급인의 가해행위와 달리 취급할 합리적 이유가 없다는 점 등을 들었는데(대법원 2011. 7. 28. 선고 2008다12408 판결, 대법원 2016. 5. 26. 선고 2014다204666 판결 등 참조), 이 역시 같은 취지이다. 이러한 판단이 오로지 산재보험료 부담관계만을 근거로 삼았던 것은 아니다.

(2) 산재보험법 제87조 제1항의 전체 내용과 구조를 고려하면, 그 본문의 ‘제3자’의 범위는 산재보험관계가 아니라 가해자와 재해근로자가 해당 사업 또는 사업장의 업무에 내재하는 위험을 공유하는지에 따라 파악하여야 함이 더욱 분명해진다.

(가) 산재보험법 제87조 제1항 단서에 따르면, 사업주를 달리하더라도 ‘같은 장소에서 하나의 사업을 분할하여 각각 행하였다면’ 어떤 사업주의 근로자가 다른 사업주의 근로자에게 업무상 재해를 가한 경우, 공단은 가해 근로자와 그 사업주에 대하여 손해배상청구권을 대위할 수 없다. 이때 ‘하나의 사업’이라 함은 보험가입자인 둘 이상의 사업주가 같은 장소, 같은 위험권 내에서 같은 목적물의 완성을 위하여 사업을 행하는 것을 의미하고, 반면 보험가입자인 둘 이상의 사업주가 같은 장소에서 사업을 행하더라도 각 사업의 내용이 같은 목적물의 완성을 위하여 행하는 것이 아닐 때에는, 그 위험의 정도가 서로 다르므로 이에 해당하지 아니한다(대법원 1997. 4. 11. 선고 95다27684 판결 참조). 즉, 산재보험법 제87조 제1항 단서는 동일한 위험을 공유하는지에 따라 대위권의 행사 여부를 결정한다. 여기에는 사업주가 다르고 하나의 사업을 분할하여 각각 행한 경우에도, 실질적으로 하나의 사업주가 하나의 사업을 한 경우와 마찬가지로 위험 영역이 동일하여 그 위험을 공유한다고 평가되는 경우, 해당 위험이 현실화되어 발생한 업무상 재해의 비용은 공단이 최종적으로 부담하는 것이 타당하다는 입법자의 의사가 반영되어 있다. 결국 산재보험법 제87조 제1항의 본문과 단서에 따른 대위권 행사의 상대방 범위는, 산재보험관계가 아니라 사업장의 업무에 내재하는 위험이 동일한지, 그 위험을 공유하는지를 중심으로 통일적으로 파악해야 한다.

(나) 산재보험법 제87조 제1항 단서 중 ‘분할하여 각각 행한다’라는 것은, 둘 이상의 사업주 중 일방의 사업이 다른 상대방의 사업의 일부를 구성하지 아니하고 각 사업이 서로 중복되지 않게 분리되어 행하여지는 것을 의미하는데, 건설기계 임대인 등이 수행한 작업은 원수급인 등의 사업의 일부를 이루므로 하나의 사업을 ‘분할’하여 행한 것에는 해당하지 않는다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2006다32910 판결 등 참조).

그러나 대위권의 행사 가능 여부, 즉 공단이 업무상 재해에 대하여 최종적인 보상책임을 지는지 여부라는 동일한 문제에 관하여, 산재보험법 제87조 제1항 단서에서는 ‘동일한 위험을 공유하는지’라는 기준 아래 사업주를 달리하여 지휘ㆍ 명령관계가 분리된 채 사업을 분할하여 행함에도 하나의 사업을 한 경우와 마찬가지로 보아 공단의 대위권 행사를 제한하는 반면, 산재보험법 제87조 제1항 본문에서는 ‘직ㆍ 간접적인 산재보험관계가 있는지’라는 기준을 적용하여 건설기계 임대인 등이 동일한 원수급인 등의 지휘ㆍ 명령 아래 재해근로자와 작업함으로써 동일한 위험을 공유하며 실질적으로 하나의 사업을 수행하더라도 공단의 대위권 행사가 허용된다고 보는 것은, 불필요하게 판단기준을 이원화함으로써 입법자가 의도하지 않았던 규율의 공백을 초래할 뿐 아니라, 건설기계 임대인 등을 합리적 이유 없이 차별하는 것으로 형평에 반한다.

오히려 사업에 내재하는 위험이 동일한지, 그 위험을 공유하는지 여부라는 단일한 기준을 중심으로, 동일한 사업주인 원수급인 등의 지휘ㆍ 명령 아래 재해근로자와 공동작업을 한 경우 산재보험법 제87조 제1항 본문의 ‘제3자’에서 제외되고, 사업주를 달리하여 동일한 원수급인 등의 지휘ㆍ 명령을 받지 않는 경우 제3자에는 포함되나 그 단서에 따라 공단의 대위권 행사가 제한된다고 보는 것이 산재보험법 제87조 제1항의 전체적인 내용과 구조에 부합한다.

(다) 산재보험법 제87조 제1항을 위와 같이 해석하는 것이, 산재보험법 제6조의 ‘사업 또는 사업장’의 해석 기준과도 일관된다. 즉, ‘사업 또는 사업장’은 산재보험법 제6조, 같은 법 시행령 제2조에 따라 산재보험의 가입 및 적용 단위가 되는 개념으로, 일정한 장소를 바탕으로 유기적으로 단일하게 조직되어 계속적으로 행하는 경제적 활동단위를 말한다. 어떤 경우를 하나의 사업 또는 사업장으로 볼 것인지는 각 활동단위가 장소적으로 분리되어 있는지, 그 경제활동의 내용이 최종적 사업목적을 위하여 유기적으로 결합되어 있는지, 업무상 재해 발생의 위험을 공유하는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 3. 12. 선고 2012두5176 판결 참조). 이러한 법리와 앞서 본 산재보험의 성격과 목적 등을 종합하면, 같은 장소에서 위험을 공유하며 같은 사업목적을 위하여 유기적으로 결합된 활동단위들은 적어도 산재보험법 제87조 제1항을 적용하는 국면에서는 하나의 사업 또는 사업장에 속한다고 봄이 타당하다. 이러한 관점에서 하나의 사업으로 볼 수 있는 경우에 그 사업의 테두리 안에서 발생한 업무상 재해에 대하여는, 해당 사업이 둘 이상의 사업주에 의하여 분할되어 행해지는 경우에는 단서가 적용되고, 그렇지 않은 경우 본문의 제3자에서 제외되어 공단의 대위권 행사가 제한된다고 보는 것이 체계적이고 합리적인 해석이다.

다) 산재보험의 재정 부담, 보험료 납부관계 등

(1) 산재보험법 제87조 제1항에는 공단의 보험재정을 확보하려는 취지도 포함되어 있고, 공단이 재해근로자의 손해배상청구권을 대위할 수 있는 상대방의 범위를 늘릴수록 보험재정에 도움이 될 수는 있다. 그러나 산재보험의 보험료 부담은 사회보험의 재원을 어떻게 마련할지에 대한 정책적ㆍ 입법적 결단의 문제이고(대법원 2022. 3. 24. 선고 2021다241618 전원합의체 판결 참조), 그것이 공단의 위험인수 또는 대위권 행사의 범위를 정하는 선결적인 관계에 있지 않다.

(2) 실제로 산재보험법 시행령 제125조 제2호가 이 사건 사고 이후인 2018. 12. 11. 대통령령 제29354호로 개정되면서 건설기계와 관련된 ‘특수형태근로종사자’의 범위가 기존의  "건설기계관리법 제3조 제1항에 따라 등록된 콘크리트믹서트럭을 소유하여 그 콘크리트믹서트럭을 직접 운전하는 사람”에서  "건설기계관리법 제3조 제1항에 따라 등록된 건설기계를 직접 운전하는 사람”으로 확장되었다. 또한 산재보험법이 2022. 6. 10. 법률 제18928호로 개정되면서 제91조의15로 ‘특수형태근로종사자’ 제도를 포괄하는 개념으로 ‘노무제공자’ 제도가 신설되었는데,  "건설기계관리법 제3조 제1항에 따라 등록된 건설기계를 직접 운전하는 사람”은 이에 해당한다(산재보험법 시행령 제83조의5 제2호). 특수형태고용근로자와 노무제공자는 산재보험법상 ‘근로자’로 보게 되고[구 산재보험법(2022. 6. 10. 법률 제18928호로 개정되기 전의 것) 제125조 제2항 및 산재보험법 제91조의16 제1항], 건설업에 있어서는 고용산재보험료징수법 제48조의6 제6항 본문, 제9조 제1항에 따라 원수급인이 이들에 대한 산재보험료 중 2분의 1을 부담하게 되었다. 이는  "건설기계관리법 제3조 제1항에 따라 등록된 건설기계를 직접 운전하는 사람”을 업무상 재해로부터 보호할 필요가 있다는 정책적 판단 아래 산재보험료 부담관계가 법령에 따라 변경된 것이다. 이처럼 산재보험료를 누구에게 얼마나 부담시키느냐는 산재보험의 운용에 관한 정책적ㆍ 입법적 결단에 따라 조정될 수 있는 사항인바, 산업 현장에 내재하는 위험을 종국적으로 어떻게 배분함이 타당한가의 문제와는 논의의 평면을 달리한다.

(3) 산재보험 관계법령이 위와 같이 개정되기 전에 이미 건설기계 임대인 등에 관한 실무례가 변경된 것도 같은 맥락에서 이해할 수 있다. 고용노동부장관은 2018. 1. 12. 공단에 ‘건설현장에서 건설기계 조종사를 임대차계약 형식으로 사용하였다고 하더라도 도급에 해당하므로 고용산재보험료징수법 제9조 제1항 본문에 따라 원수급인에게 보험 가입 및 보험료 납부의무를 부과한다’는 취지의 업무지침을 시달하였다. 위 업무지침은 건설기계 임대인 등을 제3자로 보아 공단의 손해배상청구권 대위를 허용하는 것이 부당하다는 인식 아래, 하수급인이 건설기계를 임차함과 아울러 임대인이 고용한 운전기사로부터 운전노무까지 제공받는 경우를 도급계약에 준하여 취급함으로써, 종래 건설기계 임대인으로부터 징수하던 운전기사에 관한 산재보험료 전액을 원수급인이 부담하도록 실무례를 정비한 것으로 보인다. 이 역시 산재보험의 보험료 부담 문제가 산재보험제도의 성격 및 취지를 고려하여 정책적으로 조정될 여지가 있음을 방증한다.

(4) 건설공사의 원수급인 등은 건설기계 임대차 및 운전노무 제공 계약을 체결하지 않더라도, 건설기계 작업이 포함된 일부 공사를 재하도급하거나 건설기계를 구입 또는 임차하여 자기 근로자로 하여금 운전하게 하는 방법 등을 통하여 하수급 공사에 필요한 건설기계 작업을 수행할 수 있다.

그런데 위 각 경우에 개재되는 계약의 내용과 형태가 다소 달라진다고 하여 건설사업이 진행되는 모습, 건설현장 내 사고 위험의 종류 및 정도 등에 유의미한 차이가 발생하는 것은 아니다. 특히 고용산재보험료징수법 제9조 제1항의 도급사업 일괄적용 규정에 따라 원칙적으로 건설사업 전체에 대하여 사업주로서 보험 가입 및 보험료 납부의무를 부담하는 원수급인의 입장에서 보면, 이는 통상 하수급인이 하도급계약의 이행 단계에서 선택할 수 있는 구체적인 작업 방식상의 차이에 불과하다. 또한 건설기계 임대차 및 운전노무 제공 계약을 체결하는 경우 원수급인 등의 운전기사에 대한 지휘ㆍ 명령의 정도는, 원수급인 등이 건설기계를 임차하여 자기 근로자로 하여금 운전하게 하는 경우와 건설기계 작업이 포함된 일부 공사를 하도급하는 경우의 중간에 위치한다고 볼 수 있다. 그럼에도 유독 건설기계 임대차 및 운전노무 제공 계약을 체결하는 경우에만 건설기계 임대인 등과 재해근로자 사이에 직ㆍ 간접적인 산재보험관계가 없다는 이유로 공단이 대위권을 행사할 수 있다고 보는 것은 구체적 타당성을 갖춘 결론이라고 보기 어렵다.

라) 책임보험과의 관계

한편 위와 같이 보더라도, 건설기계 임대인과 건설기계에 관하여 책임보험계약을 체결한 보험회사까지 면책되는 것은 아니다. 자동차손배법 제10조 제1항 및 상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에게 인정되는 책임보험자에 대한 직접청구권은 피해자가 책임보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권으로서 가해자에 대한 손해배상청구권과는 별개의 권리이기 때문이다. 따라서 자동차손배법 제10조 제1항 및 상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에 대하여 직접 손해배상책임을 지는 책임보험자는 업무상 사고의 가해자가 산재보험법상 제3자에 해당되는지 여부와 상관없이 제3자에 포함된다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006다60793 판결 참조).

4. 판례의 변경

이와 달리 건설기계 임대인 및 운전기사가 건설현장에서 작업 중 사고로 하수급인의 근로자에게 업무상 재해를 입힌 사안을 포함하여, 가해자가 재해근로자와 동일한 사업주 또는 그 하수급인의 직ㆍ 간접적인 지휘ㆍ 명령 아래 작업함으로써 사업장의 업무에 내재하는 위험을 공유하였고 그 위험이 현실화되어 사고가 발생하였음에도 재해근로자와 직ㆍ 간접적 산재보험관계가 없어 산재보험법 제87조 제1항 본문의 제3자에 해당하고 나아가 같은 항 단서도 적용되지 않는다는 이유로, 재해근로자에게 보험급여를 지급한 공단이 그 급여액의 한도 안에서 재해근로자의 손해배상청구권을 대위 행사할 수 있다고 본 대법원 2008. 4. 10. 선고 2006다32910 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2006다27093 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2006다44760 판결 및 그와 같은 취지의 대법원 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 모두 변경하기로 한다.

5. 이 사건에 대한 판단

가. 이 사건을 새로운 법리에 비추어 살펴본다.

이 사건 사고는, 소외 1 회사가 피고 2와 건설기계(지게차) 임대차 및 운전노무 제공 계약을 체결하고, 피고 2에게 고용된 피고 1이 위 계약에 따라 이 사건 공사 현장에서 소외 1 회사의 지휘ㆍ 명령 아래 이 사건 지게차를 운행하여 이 사건 재해근로자와 공동으로 철근 운반 작업을 하는 과정에서 피고 1, 소외 1 회사와 이 사건 재해근로자의 과실이 경합하여 발생한 것이다. 이 사건 사고의 그와 같은 경과 등을 고려해 보면, 이 사건 사고 당시 가해자인 피고 1은 하수급인인 소외 1 회사의 지휘ㆍ 명령 아래 이 사건 사고 현장에서 이 사건 재해근로자와 공동으로 작업함으로써 사업장에 내재하는 위험을 공유하며 업무를 수행하였고, 그 위험이 현실화되어 이 사건 사고가 발생하였다고 보기에 충분하다.

나. 그렇다면 피고들은 이 사건 사고에 관하여 산재보험법 제87조 제1항 본문의 제3자에 해당하지 않으므로, 원고는 이 사건 재해근로자의 피고들에 대한 손해배상청구권을 대위하여 행사할 수 없다. 그런데도 원고가 피고들에 대하여 산재보험법 제87조 제1항에 따른 구상권을 행사할 수 있다고 본 원심의 판단에는 같은 항 본문의 제3자 및 산재보험관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다.

6. 결론

이상과 같은 이유로 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 한다. 그중 원심에서 추가로 인용된 부분에 관하여는 그에 해당하는 원고의 항소를 모두 기각하고, 제1심에서 인용된 부분에 관하여는 그 부분 제1심판결을 취소하며, 그에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각하고, 소송총비용은 원고가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.

이 판결에는 대법관 오석준, 대법관 서경환의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 노태악의 보충의견이 있다.