심판청구를 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구인은 2013.9.26. 취득한 부산광역시 금정구 OOO 답 761㎡(이하 "쟁점토지"라 한다) 및 2014.12.16. 취득한 쟁점토지 지상의 무허가 건물(이하 "쟁점건물"이라 하고 쟁점토지와 합하여 "쟁점부동산"이라 한다)을 2021.12.22. 양도하고, 2022.2.23. 쟁점건물의 양도가 「소득세법」 제89조, 같은 법 시행령 제154조 제3항 및 제155조 제1항 제1호에 따른 일시적 1세대 2주택으로서 비과세에 해당한다고 보아 양도소득세를 예정신고하였다.

나. 청구인은 2022.7.1. 쟁점건물을 주택이 아닌 기타 건물로 1차 수정신고ㆍ납부하였고, 2022.9.2. 양도가액을 OOO원에서 OOO원으로 증액하여 2차 수정신고ㆍ납부하였다가, 2024.5.23. 쟁점건물이 주택에 해당한다고 주장하며 기납부한 양도소득세 OOO원의 환급을 구하는 경정청구를 제기하였다.

다. 처분청은 2024.7.19. 쟁점건물에서 2016.5.1.부터 2021.11.11.까지 임차인이 음식점 영업을 한 점, 청구인이 쟁점건물을 취득할 당시 작성된 부동산 양도증서 및 양도 당시 작성된 매매계약서에 의하면 쟁점건물의 용도가 근린생활시설로 명시되어 있는 점, 서울특별시 금정구청 소속 공무원이 2020.8.14. 현장확인 당시 쟁점건물이 음식점으로 이용되고 있는 사실을 확인한 점 등을 이유로 청구인의 경정청구를 거부하였다.

라. 청구인은 이에 불복하여 2024.10.6. 이의신청을 제기하였고, 부산지방국세청장은 2025.1.17. `쟁점건물 중 주거용으로 사용한 면적을 재조사한 후 그 결과에 따라 주택 및 부수토지 양도에 대해 비과세를 적용하여 과세표준과 세액을 경정하라`는 내용의 결정을 함에 따라 처분청은 2024.12.19.부터 2024.12.26.까지 쟁점토지 및 쟁점건물에 대한 현장확인조사를 실시하여 쟁점건물 전체면적 190㎡, 쟁점토지 전체면적 761㎡ 중 비과세대상 주택면적을 70.76㎡, 주택부수토지면적을 230.54㎡로 보아, 쟁점부동산 양도에 따른 양도소득세를 당초 결정세액 OOO원에서 OOO원으로 감액경정하였다.

마. 청구인은 이에 불복하여 2025.3.22. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 쟁점건물은 구조ㆍ기능상 주택에 해당한다.

쟁점건물은 방 5개, 주방, 내부 화장실 겸 샤워실, 외부 화장실, 외부 샤워실 겸 다용도실 등이 갖추어져 있어 언제든지 주거로 사용이 가능한 구조와 기능을 갖추고 있으므로 주택에 해당한다.

대법원 판례(대법원 2005.4.28. 선고 2004두14960 판결 등)는 어떠한 건물이 일시적으로 주거 이외의 목적으로 사용되더라도 구조ㆍ기능상 주택의 모습을 갖추고 있으면 주택으로 보아야 한다고 보고 있는바, 아파트가 일시적으로 어린이집으로 사용되더라도 주택이 아닌 상가로 볼 수 없듯이 쟁점건물도 외형적으로 주택으로 보이고, 구조ㆍ기능적으로도 주택에 해당되므로 설령 일시적으로 다른 목적으로 사용하였다 하더라도 주택으로 보아야 한다.

(2) 왼쪽 샤워장ㆍ화장실, 주방, 5번방 창고는 공용부분에 해당한다.

(가) 왼쪽 샤워장 및 화장실은 공용으로 사용되었다.

화장실 및 샤워장 신축 이전에 쟁점건물 내부에는 실내 화장실 겸 샤워장이 5번방 뒤쪽에 있었다(2008년 항공사진 참조). 하지만 전 소유자 A가 임차인과의 분쟁으로 인하여 실내 화장실 겸 샤워장을 사용하지 못하게 하였고(A와 한진열의 각 내용증명 참조), 실내 화장실 겸 샤워장으로 가는 문도 벽지로 도배를 해 버렸다.

임차인은 A가 화장실 겸 샤워장을 사용하지 못하게 하자 화장실은 별채 화장실이 있었기 때문에 별채 화장실을 사용하면 되지만 샤워장은 별도로 건물 외부에 없었기 때문에 샤워장을 사용할 목적으로 새로 신축한 것이다.

하지만 입구쪽 화장실은 폭이 좁아 손님들은 거의 사용을 하지 못하여 별채 화장실을 사용하였고, 임차인도 화장실은 별채 화장실을 사용하였고 샤워장만 사용하였던 것이다. 또한 화장실은 주로 손님들이 별채에서 식사를 하였기 때문에 별채에 딸린 화장실을 주로 사용하였기 입구쪽 화장실을 사용할 필요가 없었다. 따라서 왼쪽 샤워장 및 화장실은 영업용으로 사용하였다기 보다 임차인의 주거에 주로 사용하였다고 볼 수 있을 것이다.

(나) 주방은 공용으로 사용되었다.

쟁점건물은 영업용과 주거용을 겸한 겸용주택에 해당한다. 겸용주택은 주거용과 비주거용이 혼재하는 건물이기 때문에 주거용으로 사용하는 부분에 있어서는 주방은 필수 부분이다. 쟁점건물은 영업을 하면서도 주거로도 사용하였기 때문에 주방을 영업에 전적으로 사용할 수 없었다. 주거로도 사용하였기 때문에 주방은 영업용과 주거용 부분의 공용부분에 해당하는 것으로 보아야 함이 마땅하다.

(다) 창고(5번방 옆)는 공용으로 사용되었다.

쟁점건물의 창고는 A와 청구인의 토지 지상에 걸쳐 있다. 주택의 사용에 공하는 창고는 주건물의 부합물 내지 종물에 해당하고 부합물 내지 종물에 해당하는 창고가 다른 필지에 있다고 해서 본채 소유자의 소유물이 될 수 없다는 것은 부합물 내지 종물의 이론에 배치된다. 쟁점건물 및 별채 소재 토지 및 건물을 각각 매수한 매수인은 선제적으로 별채를 먼저 철거한 후 본채를 철거하였는데, 별채 철거시 창고를 본채의 부합물 내지 종물로 보아 이를 철거하지 않은 것으로 보아도 창고는 객관적 측면에서도 본채의 부합물 내지 종물에 해당한다고 할 것이다.

즉 창고의 소유권 유무를 떠나 창고는 쟁점건물이 겸용주택에 해당하는 이상 주거용 또는 영업용으로 전적으로 사용되었다는 사실이 입증되지 아니하는 이상 공용부분으로 보아야 할 것이다. 별채 철거 후 사진에서 볼 수 있듯이 별채 옆 창고를 영업용으로 사용하였다고 보기는 다소 무리가 있고 따라서 주거용으로 보는 것이 당연하다.

(라) 5번방은 주거용으로 사용되었다.

첨부한 사진에 의하면 5번방 창문 위로 에어컨 실외기선이 노출된 것을 확인할 수 있다. 이를 통해 5번방의 위치와 대략적인 면적을 유추해 볼 수 있다.

쟁점건물의 임차인은 부산고등법원 OOO 재산세등부과처분취소 사건의 증인신문 당시 5번방의 용도에 대하여 별채 소유자인 A의 물건을 보관하는 용도로 사용하였다고 진술하였음에도, 법원은 이에 대하여 5번방이 어떠한 용도로 사용되었는지 불분명하다고 판단하였다.

쟁점건물 임차인 B의 진술에 의하면 5번방은 A의 짐을 보관하는 용도로 사용되었고 이를 영업용으로 사용된 것으로 볼 수는 없으므로 주거용으로 사용된 것으로 보아야 할 것이다.

나. 처분청 의견

청구인은 쟁점건물을 주택으로 보아, 주택양도에 대한 양도소득세 비과세로 신고하였다.

쟁점건물은 공부상 답 지상의 무허가 건물로, 건축도면이 존재하지 않고 2021.11.22. 양도된 후 2021.12.10. 철거되어 현재로서는 그 구조를 정확히 확인할 수 없다.

다만 쟁점건물의 임차인 B은 쟁점건물에서 2016.5.1.부터 2021.11.11.까지 C이라는 상호로 음식점을 영위한 사실이 국세통합전산망을 통해 확인되고, 청구인은 부산광역시 금정구청장을 상대로 이 건과 동일한 쟁점으로 재산세 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하였는데 법원은 청구인의 주장을 모두 기각하는 것으로 판결이 최종 확정된 것으로 확인된다.

법원은, 쟁점토지 및 건물이 도로에 접한 부분에는 간판이 크게 설치되어 대외적으로 음식점을 표방하고 있었고 2016년 4월경 족구장이 완공되어 영업용으로 사용되었으며, 2021.11.22. 쟁점토지 및 건물을 제3자에게 매도하였는데 당시 작성된 매매계약서에는 쟁점건물의 용도가 `근린생활시설`로 명시되어 있었던 점, 쟁점건물에는 가정용이 아닌 상업용 전기가 공급되었고, 청구인이 쟁점토지 및 건물 재산세 부과에 관한 문의ㆍ민원을 제기함에 따라 부산광역시 금정구청 소속 공무원이 2020.8.14. 현장을 방문하고 인터넷 자료를 검색한 결과 쟁점건물은 음식점 영업을 위해 사용되는 것으로 판단하고, 주택이 아닌 건축물임을 전제로 재산세를 부과하였는데 청구인은 아무런 이의 없이 이를 납부하였던 점, 전 소유자 A는 쟁점토지를 경락으로 취득하였는데 2012년 12월 당시 작성된 감정평가서를 보면, 지상에 제시 외 무허가건물이 있었고 용도는 근린생활시설로 기재되어 있었던 점, 청구인의 쟁점건물 취득 당시 작성된 부산지방법원 조정조서(OOO)에도 용도가 근린생활시설로만 기재되어 있고 이후 쟁점건물의 구조를 변경한 사실이 없는 점 등을 근거로 쟁점건물이 주택이라는 청구주장을 기각하였다[1심(부산지방법원 OOO 판결)ㆍ2심(고등법원OOO 판결)ㆍ3심(대법원 2024.4.12. 선고 OOO판결)].

「소득세법」 제88조 제7항에서 주택이란 허가 여부나 공부상 용도구분에 관계없이 주거용으로 상시 사용하는 경우를 의미하고, 그 용도가 분명하지 않으면 공부상의 용도를 따른다고 규정하고 있으며 대법원은 「소득세법 시행령」 제154조 제3항 본문에 의하여 겸용주택 전부가 비과세대상이라는 점은 이를 주장하는 납세의무자에게 입증책임이 있다고 판시하였다(대법원 2000.7.7. 선고 98두16095 판결).

청구인은 쟁점건물 일부가 식당으로 사용된 사실을 인정하면서도 주택으로 사용한 면적이 50% 이상이므로 전체를 주택으로 보아 비과세되어야 한다고 주장하고 있으나, 쟁점건물은 무허가건물로 공부상 현황확인이 불가능하고, 청구인이 제시한 도면①과 도면②간에 상당한 차이가 있으며, 위 도면들은 쟁점건물을 실제로 측량하고 작성된 것이 아니라 쟁점건물을 양도하고 멸실된 이후에 청구인이 사진 등의 자료를 토대로 임의로 추정하여 작성한 것에 불과하여 이들 도면에 기재된 길이나 면적은 그대로 신뢰하기 어렵다.

임차인 B이 2016.5.1.부터 2021.11.11.까지 족구장 시설이 완비된 쟁점토지 및 건물에서 음식점을 영위한 사실이 확인되는 점, 쟁점건물은 답 지상에 위치한 무허가 건물로 국토교통부에서 개별주택으로 공시한 가격이 없는 점, 2012년 12월경 작성된 쟁점토지 감정평가서 및 취득당시 작성된 부산지방법원 조정조서(OOO)에도 쟁점건물의 용도가 근린생활시설로만 기재되어 있고 이후 쟁점건물의 구조가 변경된 사실이 없는 점, 부산광역시 금정구청 소속 공무원이 2020.8.14. 현장을 방문하고 인터넷 자료를 검색한 결과 쟁점건물은 음식점 영업을 위해 사용되는 것으로 판단하고 주택이 아닌 건축물임을 전제로 재산세를 부과하였던 점, 「주택법」 제2조에서 주택이란 세대의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물을 말한다고 규정하고 있는데, 청구인이 부산광역시 금정구청장을 상대로 제기한 쟁점토지 및 건물에 대한 재산세 부과처분 취소소송에서 부산고등법원은 쟁점건물 중 일부가 독립하여 구분사용할 수 있도록 분리되어 있다고 보이지 않고 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 보기도 어렵다고 판단한 점, 쟁점건물의 사업자등록 이력에 의하면 최초 D(개업일 1999.11.20., 폐업일 2008.11.30. 대표 E), F(개업일 2008.12.4., 폐업일 2016.4.30. 대표 A), C(개업일 2016.5.1., 폐업일 2021.11.11. 대표 B)으로 변경된 것을 확인할 수 있는바, 2021.12.22. 양도일까지 쟁점건물은 22년간 음식점 영업장으로 사용된 장소이고, 2008년도 다음로드뷰를 보면 F이라는 간판과 LED 전광판으로 가게홍보를 하는 것을 확인할 수 있는 점, 청구인은 관할 세무서에 임대사업자등록을 하거나 부동산임대소득에 대해 종합소득세 신고를 한 사실이 없는 점, F에서 제작한 인터넷 홈페이지 인테리어편에 의하면 청구주장과 달리 1번, 2번, 3번방이 영업장으로 꾸며져 사용된 사실이 확인되는 점 등에 의하면 쟁점건물의 50%를 초과하는 부분이 주택으로 사용되었다는 청구주장은 받아들이기 어렵다.

한편, 청구인은 5번방 창고, 주방, 외부화장실을 공용부분으로 사용하였다고 주장하나, 5번방 창고는 정확한 형태나 구조, 면적을 산정하기 어렵고 사용용도나 증빙자료 등을 구체적으로 확인할 수 없었다.

또한 샤워장을 포함한 외부화장실을 공용으로 사용하였다고 주장하나 샤워장을 포함한 외부화장실과 족구장은 2016년도에 청구인이 설치할 당시 식당영업을 위해 손님들이 이용하기 위하여 설치한 것으로 주거용으로 사용하였다고 보기 어렵다. 더욱이 실내에 화장실이 있음에도 굳이 외부 화장실을 이용할 만한 이유도 없고 별채 화장실을 사용하였다고 주장하나 실제 이용현황을 파악하기도 어렵다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점건물은 주거용 면적이 비주거용 면적보다 크므로, 쟁점건물 양도에 따른 소득은 「소득세법」 제89조 및 같은 법 시행령 제154조 제3항이 적용되는 비과세 소득에 해당한다는 청구주장의 당부

나. 관련 법령 : ＜별지＞ 기재

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인은 2013.9.26. 취득한 쟁점토지 및 2014.12.16. 취득한 쟁점건물을 2021.12.22. 양도하고, 2022.2.23. 쟁점건물의 양도가 「소득세법」 제89조, 같은 법 시행령 제154조 제3항 및 제155조 제1항 제1호에 따른 일시적 1세대 2주택으로서 비과세에 해당한다고 보아 양도소득세를 예정신고하였다.

(2) 청구인은 2022.7.1. 쟁점건물을 주택이 아닌 기타건물로 하여 관련 양도소득세를 1차 수정신고ㆍ납부하였고, 2022.9.2. 양도가액을 OOO원에서 OOO원으로 증액하여 관련 양도소득세를 2차 수정신고ㆍ납부하였다가, 2024.5.23. 쟁점건물이 주택에 해당한다고 주장하며 기납부한 2021년 귀속 양도소득세 OOO원의 환급을 구하는 경정청구를 제기하였다.

(3) 처분청은 2024.7.19. 쟁점건물에서 2016.5.1.부터 2021.11.11.까지 임차인이 음식점 영업을 한 점, 청구인이 쟁점건물을 취득할 당시 작성된 부동산 양도증서 및 양도 당시 작성된 매매계약서에 의하면 쟁점건물의 용도가 근린생활시설로 명시되어 있는 점, 부산광역시 금정구청 소속 공무원이 2020.8.14. 현장확인 당시 쟁점건물이 음식점으로 이용되고 있는 사실을 확인한 점 등을 이유로 청구인의 경정청구를 거부하였다.

(4) 청구인은 이에 불복하여 2024.10.6. 이의신청을 제기하였고, 부산지방국세청장은 2025.1.17. `쟁점건물 중 주거용으로 사용한 면적을 재조사한 후 그 결과에 따라 주택 및 부수토지 양도에 대해 비과세를 적용하여 과세표준과 세액을 경정하라`는 내용의 결정을 함에 따라 처분청은 2024.12.19.부터 2024.12.26.까지 쟁점토지 및 쟁점건물에 대한 현장확인조사를 실시하여 쟁점건물 전체면적 190㎡, 쟁점토지 전체면적 761㎡ 중 비과세대상 주택면적을 70.76㎡, 주택부수토지면적을 230.54㎡로 보아, 쟁점부동산 양도에 따른 양도소득세를 당초 결정세액 OOO원에서 OOO원으로 감액경정하였다.

(가) 이의신청 결정의 구체적 내용은 다음과 같다.

○○○

(나) 이의신청결정 이후 이루어진 현장확인조사의 구체적 내용은 다음과 같다.

○○○

(다) 청구인은 감액결정(쟁점건물 중 3,4번방 및 마루2 주거용으로 인정)된 이 건 양도소득세 부과처분 중 쟁점건물 1,2번방 및 마루1이 영업용으로 사용되었다는 부분에 대해서는 다투지 않고, 다만 5번방이 주거용으로 사용되었다는 점과 5번방 창고, 야외화장실 겸 샤워실, 주방이 공용공간으로 사용되었다는 점을 주장하고 있다.

(5) 재산세 관련 소송 내역은 다음과 같다.

(가) 쟁점건물은 2013년부터 2019년까지 주택으로 취급되어 재산세가 부과되었고 2020년 7월에도 주택임을 전제로 재산세가 부과되었는데, 청구인이 관할 지방자치단체장에게 민원을 제기함에 따라 소속 공무원이 2020.8.14. 현장을 방문하여 쟁점건물이 음식점 영업을 위해 사용되는 것을 확인한 후, 2020년 9월 청구인에게 기존에 부과된 재산세 등을 감액하여 환급하고 쟁점건물이 주택이 아닌 일반 건축물임을 전제로 하여 새롭게 재산세 등을 부과(토지분 2020.9.5., 건물분 2020.9.9.)하였고 청구인은 변경된 재산세 등을 모두 납부하였다.

(나) 청구인은 2021년 9월(토지분 2021.9.5., 건물분 2021.9.9.)에도 쟁점건물에 관하여 부과된 재산세를 이의 없이 납부하였다.

(다) 청구인은 2021년 귀속 토지분 재산세 부과처분에 불복하여 2021.12.20. 이의신청을 거쳐 2022.5.3. 심판청구를 제기하였으나 우리원은 2022.11.14. 이를 기각 결정하였으며, 청구인은 2022.8.2. 행정소송을 제기하였고, 1심(부산지방법원 2022.12.23. 선고 OOO판결)ㆍ2심(부산고등법원 2023.12.8. 선고 OOO 판결)ㆍ3심(대법원 2024.4.12. 선고 OOO 판결) 모두 패소하였다.

○○○

(라) 청구인은 2020년도 재산세(건축물ㆍ토지)에 대하여 위 법원판결을 후발적 사유로 보아, 2024.5.8. 경정청구를 제기하였고, 처분청은 2024.7.2. 이를 거부하였으며, 청구인은 이에 불복하여 다음과 같이 2024.7.20. 심판청구를 제기(조심 OOO, 2025.2.28.)하였으나 각하결정되었다.

○○○

(6) 쟁점건물은 공부상 답 지상의 무허가 건물로, 건축도면이 존재하지 않고 2021.11.22. 양도된 후 2021.12.10. 철거되어 현재로서는 그 구조를 정확히 확인할 수 없다.

(7) 청구인이 제출한 쟁점건물의 도면은 다음과 같다. 다만 해당 도면들은 쟁점건물을 실제로 측량하고 작성된 것이 아니라 쟁점건물을 양도하고 멸실된 이후에 청구인이 사진 등의 자료를 토대로 추정하여 작성한 것으로 확인된다.

○○○

(8) 쟁점건물에 대한 국토교통부 개별주택 공시가격은 없는 것으로 확인된다.

(9) 청구인이 제출한 쟁점건물의 멸실 전 사진은 다음과 같다.

○○○

(10) 처분청이 제출한 자료에 의하면 다음과 같은 사실이 확인된다.

(가) 쟁점건물의 사업자등록 이력에 의하면 최초 D(개업일 1999.11.20., 폐업일 2008.11.30. 대표 E), F(개업일 2008.12.4., 폐업일 2016.4.30. 대표 A), C(개업일 2016.5.1., 폐업일 2021.11.11. 대표 B)으로 변경된 것으로 확인된다.

(나) 쟁점건물의 마당에 영업용으로 사용한 족구장이 설치되어 있는데, 처분청 현장확인시 청구인은 임차인의 요청에 따라 2016년경 족구장을 설치하였다고 진술하였다.

(다) 2008년도 다음 로드뷰를 보면 `F`이라는 간판과 LED 전광판으로 가게를 홍보하는 것을 확인할 수 있다.

(라) 청구인은 관할 세무서에 임대사업자등록을 하거나 부동산임대소득에 대해 종합소득세 신고를 한 사실이 없는 것으로 확인된다.

(마) 인터넷 사이트에 쟁점건물에서 운영되었던 `F`에 방문한 사람들이 게시한 글에 의하면 `입구쪽이랑 안쪽에 화장실이 두군데 있는데요. 안쪽에 있는 화장실에는 비데도 있어요`라고 기재하고 있어 쟁점건물에 위치한 화장실 두 군데는 모두 영업용으로 사용되었던 것으로 보인다.

(11) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 이 건에 대하여 살피건대, 청구인은 겸용주택에 해당하는 쟁점건물 총 면적 190㎡ 중 3ㆍ4번방, 마루2, 우측 화장실에 해당하는 70.76㎡가 이의신청과정에서 주택면적으로 인정되었고, 당시 영업용 면적으로 보았던 5번방 창고, 주방, 외부화장실은 공용면적에 해당하며 5번방은 주거용으로 사용되었으므로 쟁점건물의 주택면적이 상가면적 보다 커서 쟁점건물의 양도가 1세대 1주택 비과세대상이라고 주장한다.

그러나 ① 재산세 등 부과처분에 불복하여 제기된 부산고등법원 판결(부산고등법원 2023.12.8. 선고 OOO 판결)에 의하면, 법원은 임차인 B은 증인신문을 통해 5번방을 쟁점건물에서 거주하지 않는 A의 짐을 보관하는 용도로 사용하였다고 진술하고 있고 이에 따라 법원은 `쟁점건물 중 5번방은 청구인이나 임차인(B)이 사용하지는 않았고, 별채의 임대인인 A가 사용한 것으로 보이는데 어떤 용도로 사용되었는지 분명하지 않은 것`으로 판단하였으며, 그 외에 5번방을 주거용으로 사용하였다는 증빙이 제출되지 아니하였는바 이를 주거용으로 사용된 것으로 보기 어려운 점, ② 청구인은 외부화장실 및 샤워실을 공용으로 사용하였다고 주장하나, 화장실은 남성용과 여성용이 구분되어 설치되어 있어 주로 영업용으로 사용된 것으로 보이는 점, ③ 앞의 부산고등법원 판결에 의하면 5번방 창고의 존재를 인정하지 않았고, 5번방 창고는 건축사사무소에서도 정확한 형태나 구조, 면적을 산정하기 어렵다고 진술하였으며 사용용도나 증빙자료 등을 구체적으로 확인할 수 없는 점, ④ 위 판결에서 쟁점건물 중 부엌에 대하여 쟁점건물 및 별채에서 식당 영업을 하기 위한 필수적 공간으로 식당 규모도 상당하므로 일부 주거 목적으로 사용되었다고 하더라도 이는 식당 영업에 부수적인 것으로 보이고 주된 용도는 영업용으로 판단한 점, ⑤ 쟁점건물은 2013년부터 2020년 7월까지 주택으로 취급되어 재산세가 부과되고 있었는데 청구인이 관할 지방자치단체장에게 민원을 제기함에 따라 소속 공무원이 2020.8.14. 현장을 방문하여 쟁점건물이 음식점 영업을 위해 사용되는 것을 확인한 후, 2020년 9월 청구인에게 기존에 부과된 재산세 등을 감액하여 환급하고 쟁점건물이 주택이 아닌 일반 건축물임을 전제로 하여 재산세 등을 새로 부과한 것으로 확인되고, 청구인은 별다른 이의없이 재산세 등을 납부하다가 쟁점건물을 양도한 이후에서야 다시 쟁점건물이 주택이라고 주장하며 재산세 및 양도소득세에 대하여 불복을 제기하기 시작한 것으로 확인되는 점 등에 비추어 이의신청 결정을 통해 주거용으로 사용된 것으로 본 부분을 제외한 나머지 부분은 영업용으로 사용된 것으로 보이므로 청구인의 주장은 받아들이기 어렵고, 이 건 양도소득세 부과처분에 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」 제80조의2 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.

＜별지＞ 관련 법령

(1) 소득세법(2023.12.31. 법률 제19933호로 개정 전의 것)

○ 소득세법 제88조[정의]

7. "주택"이란 허가 여부나 공부(公簿)상의 용도구분과 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다.

○ 소득세법 제89조[비과세 양도소득] ① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(주택 및 이에 딸린 토지의 양도 당시 실지거래가액의 합계액이 12억원을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득

가. 1세대가 1주택을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 요건을 충족하는 주택

(2) 소득세법 시행령

○ 소득세법 시행령 제152조의4[주택의 범위] 법 제88조 제7호 전단에서 "대통령령으로 정하는 구조"란 세대별로 구분된 각각의 공간마다 별도의 출입문, 화장실, 취사시설이 설치되어 있는 구조를 말한다.

○ 소득세법 시행령 제154조[1세대1주택의 범위] ③ 법 제89조 제1항 제3호를 적용할 때 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 딸린 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 연면적이 주택 외의 부분의 연면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다.

(3) 지방세법

○ 지방세법 제104조[정의]

3. "주택"이란 「주택법」 제2조 제1호에 따른 주택을 말한다. 이 경우 토지와 건축물의 범위에서 주택은 제외한다.

○ 지방세법 제106조[과세대상의 구분 등] ② 주거용과 주거 외의 용도를 겸하는 건물 등에서 주택의 범위를 구분하는 방법, 주택 부속토지의 범위 산정은 다음 각 호에서 정하는 바에 따른다.

1. 1동(棟)의 건물이 주거와 주거 외의 용도로 사용되고 있는 경우에는 주거용으로 사용되는 부분만을 주택으로 본다. 이 경우 건물의 부속토지는 주거와 주거 외의 용도로 사용되는 건물의 면적비율에 따라 각각 안분하여 주택의 부속토지와 건축물의 부속토지로 구분한다.

2. 1구(構)의 건물이 주거와 주거 외의 용도로 사용되고 있는 경우에는 주거용으로 사용되는 면적이 전체의 100분의 50 이상인 경우에는 주택으로 본다.

(4) 주택법

제2조[정의]

1. "주택"이란 세대(世帶)의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 단독주택과 공동주택으로 구분한다.