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- 명의신탁의 3가지 유형
- 부동산 명의신탁은 ‘범죄’, 신탁자 처분은 ‘무죄’
- 명의신탁 “보호 가치 있는 신임관계 아니다”
- 명의수탁자 상대로 민사상 청구는 가능
이해를 돕기 위해 간략한 설명으로 시작한다. 명의신탁은 ① 명의신탁약정[내부적으로는 명의신탁자가 소유권을 갖되, 등기는 다른 사람(명의수탁자) 명의로 하기로 하는 약정]과 ② 명의수탁자 명의의 부동산등기를 통해 이루어진다. 명의신탁약정은 물론, 이를 통한부동산등기 역시 법적으로 무효이다. 형사처벌 대상에도 포함된다. 명의신탁약정에 따라명의수탁자 명의로 등기한 명의신탁자는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금, 명의수탁자는 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있다.
다만, 법에서 허용하는 ‘합법적’인 명의신탁도 있다. ① 채무의 변제를 담보하기 위해 부동산을 이전받거나 가등기하는 경우(담보가등기), ② 구분소유적 공유관계(부동산의 위치와 면적을 특정하여 2인이 구분소유하기로 약정하고, 공유로 등기하는 경우), ③ 「신탁법」 등에 따라 신탁등기를한 경우는 규제대상에서 제외한다.
또한, ① 종중이 소유한 부동산을 종중 외의 자의 이름으로 등기하는 경우, ② 배우자 명의로 등기하는 경우, ③ 종교단체 명의로 산하조직이 보유한 부동산을 등기하는 경우는무효로 보지도 않고 제재대상에서도 제외된다. 다만, 이 경우에도 조세포탈, 강제집행 면탈, 법령상 제한 회피의 목적이 있어서는 안 된다.
명의신탁의 3가지 유형
명의신탁에는 크게 3가지 유형이 있다. 편의상 명의신탁자를 A, 명의수탁자(부동산등기 명의자)를 B, 부동산을 파는 매도인을 C로 지칭한다.첫째, 양자간 명의신탁이다. 가장 단순한 형태이다. A가 B와의 약정을 통해 자기 부동산을 B 명의로 돌려놓는 것을 말한다. 이때는 명의신탁약정도 무효이고, 등기도 무효이다. 둘째, 3자간 명의신탁이다. 중간생략등기형 명의신탁이라고도 한다. A가 C의 부동산을 사면서, 계약은 A와 C가 하고, C와 합의하여 등기는 B 명의로 하는 경우이다. 이때도 A와 B 사이의 명의신탁약정은 무효이나, A와 C 사이의 매매계약은 유효이다. 이 경우 소유자는 C(매도인)가 된다. 다만, A는 C를 상대로 소유권이전등기를 해달라고 청구할 수 있다.
마지막으로, 계약명의신탁이다. A와 B가 명의신탁약정을 하고 A가 B에게 매매대금을 주고, B와 C가 매매계약을 체결하면서 B 명의로 등기하는 경우다. 이때 명의신탁약정을 C가 몰랐을 경우는 (매매계약이 유효하므로) B가 소유권을 취득한다. 알았을 경우는 (매매계약은 무효가 되므로) 여전히 C가 소유자가 되며 A는 C에게 B 명의의 등기를 말소해달라고 청구할 수 있다.
세부적으로 들어가면, 제3자와의 관계, 등기에 대한 권리, 금전에 대한 반환 유무 등이 복잡하게 얽히게 되지만 기본적으로 명의신탁약정은 무효이고, 이를 토대로 한 등기도 무효라는 것을 큰 뼈대로 이해하면 된다. 또한 명의신탁자의 신뢰에 어긋나게 명의수탁자가 부동산을 처분하거나 담보로 설정하면 금전적인 불이익을 입을 수 있고, 더 나아가 명의신탁자나 명의수탁자 모두 형사처벌 대상이라는 점은 반드시 기억하자.
부동산 명의신탁은 ‘범죄’, 신탁자 처분은 ‘무죄’
그러면 A의 신뢰를 저버린 B의 부동산 처분행위는 형사처벌 대상이 될까? 답변은, ‘위의 3가지 명의신탁 모두 범죄가 되지 않는다’는 것이다. 과거에는 사안별로 유죄와 무죄가 갈렸으나 2021년 대법원 전원합의체 판결을 기점으로 통일되었다. 대법원은 이 판결을 통해 양자 간 명의신탁에서 임의로 처분한 명의수탁자의 처분도 횡령죄가 성립되지 않는다고 판시했다. 이로써 대법원은 양자 간 명의신탁, 3자간 명의신탁, 계약명의신탁 모두 수탁자가 부동산을 팔아버려도 죄가 되지 않는다고 결론을 내린 것이다.형법상 횡령죄가 성립하기 위해서는 재물의 보관자와 재물의 소유자 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 있어야 한다. 판례는 “이러한 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다”고 설명했다. 따라서 명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 위탁관계를 “재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단”하는 것이 타당하다고 보았다. 그러면서 명의신탁의 위탁관계는 불법적인 관계일 뿐이지 ‘보호할 만한 가치가 있는 신임관계’라는 사실을 부정했다.
“명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.
…
명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다. 그러므로 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.”
- 대법원 2021.2.18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 中 -
명의신탁 “보호 가치 있는 신임관계 아니다”
그러니까 명의신탁약정을 하고 부동산을 넘겨준 것이 범죄이고, 그 범죄행위로 형성된 위탁관계는 법으로 보호할 가치가 없어서 신탁자가 마음대로 부동산을 팔아버리더라도 범죄가 되지 않는다는 취지이다.대법원은 3자간 명의신탁에 대해서는 △명의수탁자의 등기가 무효인 이상 명의신탁자와의 관계에서 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하지 않고, △양자 사이의 위탁신임관계를 인정할 수도 없다면서 횡령죄를 인정하지 않은 바 있다. 계약명의신탁에 대해서도 법원은 “명의신탁자에게 부동산을 넘겨줘야 할 의무가 없기 때문에 명의수탁자가 임의로 처분해도 횡령죄나 배임죄가 성립하지 않는다”고 판시했다.
형사상 횡령죄가 성립되려면 ‘타인의 재물을 보관하는 자’로서, 배임죄가 성립되려면 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에서 행해지는 배신행위가 있어야 한다. 그런데 명의수탁자는 이 같은 지위에 있지 않기 때문에 설사 명의신탁자와의 사이에 약정이 있었다고 하더라도 그것이 법적으로 형법으로 보호할 만한 가치가 있는 관계를 이룬다고 보기 어렵다는 것이 법원의 입장이다.
명의수탁자 상대로 민사상 청구는 가능
따라서 명의신탁자는 명의수탁자 등에 대해 부동산등기말소, 이전등기청구나 손해배상, 부당이득반환청구 등 민사상으로 권리를 행사할 수 있을 뿐 형사상 책임을 물을 수는 없다는 의미다. 명의수탁자에게 재산이 남아있지 않다면 판결을 받더라도 강제집행을 할 방법이 없으므로 민사상 청구도 재산이 있을 때나 가능한 이야기다.부동산명의신탁약정은 법률로는 무효가 원칙이라고 규정하고 있지만, 수십년간 판례를 중심으로 다양한 이론이 전개되어 왔다. 대법원은 위 판결의 소수의견에서 “대법원 판례가부동산 명의신탁을 합법화시켜주어 부동산 명의신탁을 통한 투기와 탈세 등을 조장한 셈이 되었다”고 비판하기도 했다.
형사처벌 여부를 떠나 부동산명의신탁은 과징금(신탁자에게 부과)과 이행강제금(실명으로 등기를 할 때까지)을 상당한 액수를 부과하고 있으므로 강력한 행정적인 제재도 각오해야 한다.참고로 부동산이 아닌 주식, 예금, 자동차 등을 명의신탁하면 어떻게 될까? 이때는 부동산실명법이 적용되지 않기 때문에 특별히 처벌하기는 어렵다. 이때 수탁자가 임의로 처분할경우에는 형사처벌이 대상이 될 수도 있다.
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